何为“替他人推销”？

案号

（2015）京知民终字第1828号

当事人

上诉人（原告）：中粮集团
被上诉人（被告）：寺库公司

裁判要点

“替他人推销”应是指帮助“他人”销售商品的行为，既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，但该服务并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。因零售、批发服务均是销售者以自己名义进行对外销售的行为，故不属于“替他人推销”的范围。

至于商场、超市的服务是否属于“替他人推销”，则需要作具体区分。如果商场、超市等自己作为销售主体对外销售商品，则不属于“替他人推销”。但如果其仅是为销售者在其购物场所内的销售行为提供相应服务，则属于替他人推销。

法律适用

《商标法》第57条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

案情简介

中粮集团在第35类“替他人推销”服务上注册有第7209417号“大悦城”商标。

寺库公司未经许可，在“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证，全场低折抢购”的百度推广链接标题中使用“大悦城”字样。 

诉辩争点

寺库公司在被诉行为中使用的“大悦城”与中粮集团的“大悦城”系列商标是否构成使用在同一种或类似服务上的相同或近似商标。

法院视角

在《类似商品和服务区分表》（下称《分类表》）中，“替他人推销”属于第35类。2002年第八版《分类表》中对于该类商品有如下注释，“尤其不包括……其主要职能是销售商品的企业,即商业企业的活动”，这一说明意味着该类别中的任何服务均不包括零售及批发服务，“替他人推销”亦不例外。

虽然2007年第九版《区分表》中删去了这一说明，但这一删除仅仅意味着第35大类不再将零售、批发服务排除这一类别的注册内容之外，却并不意味着该类别中“替他人推销”这一服务内容应被理解为包括零售、批发服务。

在2013年后药品零售类服务引入第35类，且《分类表》中明确指出该类服务与“替他人推销”不构成类似服务的情况下，更应作此理解。

本案具体情况如下：

◇大悦城作为购物场所，其不仅为销售商提供相应场地，同时其针对该购物场所亦会进行日常维护并采取相应推广活动，通过提高该购物场所的知名度，从而为该购买场所中各销售门店的商品销售提供客观保障。“大悦城”商标在其核定注册的“替他人推销”服务上具有了较高知名度。

◇被诉内容会使部分相关公众有两种认知：其一是认为寺库商城为自营网站；其二则是认为该网站系为销售商提供网络服务的第三方平台。

1.第一种情况：公众会认为寺库商城的经营者系以自己作为销售主体。

因该服务属于零售或批发服务，“替他人推销”并不包括零售、批发服务，上述服务与“替他人推销”并不构成同一种服务。二者是否构成类似服务，则需结合“大悦城”商标的知名度进行判断。在“大悦城”商标通过大量使用已具有较高知名度的情况下，虽然大悦城在实际经营中并未采取自行销售的方式，且“替他人推销”亦不包括自行销售的情形，但这并不妨碍网络用户在看到与“大悦城”相关的自营网站时，可能认为该购物网站系由“大悦城”开设或与其有关。据此，在第一种情况下，该服务与“替他人推销”构成类似服务。

2.第二种情况：网络用户可能认为寺库商城系为销售商提供网络服务的第三方平台。

因“替他人推销”服务指帮助“他人”销售商品的行为，包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，而第三方网络销售平台的提供亦属于此类服务之一。因此，在第二种情况下，该服务与“替他人推销”构成同一种服务。