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ciplawyer@163.com房地产领域注册商标保护规则及其保护界线的划定
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【要旨】
商标的基本功能在于区别商品或服务的来源，使消费者在购买商品、服务时便于识别商品和服务的提供者。当房地产开发者使用的楼盘名称足以标示房地产项目的来源时，该楼盘名称即构成商标性标识，如果该商标与他人在相同或类似服务上经核准注册的商标相同或近似，则构成对他人商标专用权的侵害。但当商标权人将其注册商标用作建筑物名称后，该标志除具有标识服务来源的功能外,还具有了表明地理位置的含义。同行业经营者为介绍、指示附近楼盘地理位置而使用该名称的行为，属于正当使用行为，商标权人无权禁止。
【案情】
中粮集团是第6345086号大悦城文字商标、第5796916号大悦城文字商标和第7209419号悦城文字商标的注册人，上述商标核定使用在第36类不动产出租、商品房销售服务上。原告中粮置业投资有限公司、中粮置地管理有限公司、北京弘泰基业房地产有限公司（简称三原告）为上述商标的被许可人，经中粮集团特别授权，可以针对侵权行为提起诉讼。
2006年至2012年期间，人民日报、北京青年报等百余家报刊、杂志对于大悦城品牌及中粮集团开发、运营的相关房地产项目进行了新闻报道或专题介绍。三原告为上述商标的被许可人，经中粮集团特别授权提起诉讼。三原告表示涉案“大悦城”、“悦城”商标系臆造词汇，源于《论语 子路》中“近者悦，远者来”的语句。
“小悦中心”系被告北京元邑房地产开发有限责任公司（简称元邑公司）于2011年11月经行政主管部门核准使用的建筑物名称，该房地产项目与三原告运营的朝阳大悦城相距约800米。元邑公司在上述房地产项目中使用“小悦中心”名称的同时，更多的在售楼处、工程围挡、周边路牌、广告牌等处使用“小悦城”来指代其开发、销售的房地产项目。元邑公司表示其申请“小悦中心”楼盘名称的寓意为可以给人带来快乐的地方，在涉案房地产项目中主要使用“小悦城”是因为“中心”与“城”均是表明地点、区域的通称，“小悦城”系对“小悦中心”的简化使用。
同时，元邑公司在广告宣传中还反复使用了“向南800米就是大悦城”、“大悦城旁小跃层 logo小悦城”等广告语以及在朝阳大悦城周边设置“小悦城”、“小悦中心”路牌，将“小悦城”楼盘图片与朝阳大悦城的图片合并在一张效果图中并在网站首页、宣传材料中突出展示等。诉讼中，元邑公司称其在广告宣传中使用“大悦城”字样主要是为了说明其楼盘的地理位置。
三原告认为：元邑公司对“小悦城”、“小悦中心”的使用构成了对其两项“大悦城”商标和“悦城”商标专用权的侵害，在广告宣传中故意将其楼盘项目与“大悦城”商标及朝阳大悦城紧密关联的行为，构成不正当竞争，请求判令如下：元邑公司停止在其房地产经营活动和广告宣传中使用“小悦城”、“小悦中心”和“大悦城”字样；公开刊登消除侵权影响的声明；赔偿经济损失及诉讼合理支出共计215万元。
【判决】
北京市朝阳区人民法院经审理认为：涉案商标尤其是“大悦城”商标在提供不动产管理等服务领域具有较高的知名度和影响力。“悦城”二字的组合能够表达特定的含义，“大”、“小”主要起到修饰作用，“悦城”构成“大悦城”商标和诉争标志“小悦城”的主要识别部分。元邑公司经核准的楼盘名称为“小悦中心”，但元邑公司在涉案房地产项目的经营活动中却主要使用“小悦城”，并起到标识房地产项目来源的作用，故属于商标性使用。涉案房地产项目与三原告开发、经营的朝阳大悦城仅有800米的距离，二者在经营规模上亦恰形成鲜明的大、小对比。元邑公司对“小悦城”的使用容易使相关公众误认为其与三原告之间存在特定联系，明显存在攀附涉案商标声誉的故意，构成了对涉案商标专用权的侵害。就此，元邑公司应承担停止使用“小悦城”字样、消除影响、赔偿损失的法律责任。
但，“小悦中心”与“大悦城”商标及“悦城”商标存在明显区别，元邑公司使用“小悦中心”作为楼盘名称，不构成对三原告涉案注册商标专用权的侵害。此外，元邑公司在宣传中使用“大悦城”字样主要是为了指明其楼盘的地理位置，尚未达到违反公认的商业道德或者误导公众的程度，故不构成对三原告的不正当竞争。
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第二十一条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项之规定，作出如下判决：元邑公司立即停止在其涉案房地产项目中使用“小悦城”字样的行为；履行在其名为“北京小悦城”的新浪微博上刊登声明的义务，以消除影响；赔偿三原告经济损失60万元及为制止侵权支付的合理费用10万元。
三原告和元邑公司均不服一审判决，提起上诉。北京市第三中级人民法院经审理，判决如下：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一起涉及房地产领域商标侵权及不正当竞争认定的典型案例，为房地产领域注册商标保护规则及保护界线的划定进行了有益探索，其典型意义体现在两方面：一是明确了房地产企业使用的楼盘名称侵害他人商标专用权的认定规则；二是明确了商标权人将其注册商标用作建筑物名称后，若他人为指示、介绍地理位置而使用该名称，则该行为属于正当使用行为，不构成不正当竞争。
一、楼盘名称侵害他人商标专用权的认定规则
商标法对商标权的保护本质上是对商标标识功能的保护。在商标侵权判断中，被诉标识必须被用作识别商品来源的商标时，或者说构成商标意义上的使用行为时，才具有构成侵权的可能性，否则，非商标意义上的使用行为，不会构成侵权。商标意义上的使用是认定被诉商标侵权的性质所当然决定的，因为非商标意义上的使用行为不会给注册商标造成商标意义上的侵害。[1]在侵害商标专用权行为的司法认定过程中，首先，要考虑被告对诉争标志的使用是否属于商标性使用；其次，如果属于商标性使用，应确定该诉争标志与原告请求保护的注册商标是否属于同一种或类似商品上的相同或近似商标。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同商标，落入商标权的固有权利范围，可以直接认定商标侵权行为成立；除此之外，认定商标侵权行为成立，均需考虑混淆因素。
在商标民事侵权案件中，相较于商品类似问题，商标近似问题更为突出。由于商标近似的认定与侵权成立的联系较为直接，商标近似的判断往往是多数案件审理中的核心问题。按照2001年10月27日修正的商标法（简称2001年商标法），侵害商标专用权意义上的商标近似是指足以造成市场混淆的近似，即混淆不是认定侵权成立的独立要件，而是认定商标近似的内在标准。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标近似应按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此，认定诉争标志与原告请求保护的注册商标是否构成近似商标，既要对诉争标志与构成注册商标的文字的字形、读音、含义等构成要素的近似性进行判断，还要结合涉案注册商标的显著性、知名度等具体情况，以相关公众的一般注意力为标准，考虑涉案注册商标与诉争标志在整体上或其主要部分的相似是否足以造成相关公众的混淆。
在楼盘名称涉嫌侵害他人商标专用权的纠纷案件中，同样应首先判断房地产企业使用的诉争楼盘名称是否属于足以标识房地产项目来源的商标标识，是否属于商标性使用；如果对诉争楼盘名称的使用构成商标性使用，应确定该楼盘名称与原告请求保护的注册商标是否属于同一种或类似服务上的相同或近似商标。
在“小悦城案”中，“小悦中心”系被告经行政主管部门核准使用的建筑物名称，其在涉案房地产项目中使用上述名称的同时，更多使用“小悦城”来指代其开发、销售的涉案房地产项目，本质上是将“小悦城”作为楼盘名称使用。被告对于“小悦城”、“小悦中心”的使用均旨在表明涉案房地产项目的来源，故属于商标性使用。由于被告提供的涉案房地产项目开发、销售等服务与涉案两项大悦城商标和悦城商标核定的服务项目属于同一服务类别，在此前提下，判断被告是否构成侵害商标专用权的行为，关键在于确定其在涉案房地产项目经营活动中使用的“小悦城”、“小悦中心”与涉案大悦城商标和悦城商标是否属于近似商标。
法院本案认定“小悦城”与三原告涉案注册商标构成近似商标，主要基于以下理由：一、从商标构成要素的比对来看。“小悦城”与三原告主张权利的涉案商标相同之处为“悦城”二字，而“悦城”商标由“悦城”二字组成，“悦城”同样构成“大悦城”商标和诉争标志“小悦城”的主要识别部分，“大”、“小”主要起到修饰作用。二、涉案商标尤其是“大悦城”商标通过中粮集团的使用及相关媒体的报道，在提供不动产管理等服务领域具有较高的知名度和影响力。三、从双方使用涉案商标的房地产项目的地理位置及经营规模上看。被告涉案房地产项目与三原告开发、经营的朝阳大悦城仅有800米的距离，二者在经营规模上亦恰形成鲜明的大、小对比。在此情况下，被告涉案对于“小悦城”字样的使用更容易使相关公众误认为二者之间存在特定联系。四、被告在主观上具有攀附涉案注册商标商誉的恶意。作为地理位置相近的房地产项目，被告应当知道朝阳大悦城的存在及涉案大悦城商标的知名度，且其经核准的楼盘名称为“小悦中心”，但其在涉案房地产项目的经营活动中却主要使用“小悦城”，明显存在攀附涉案注册商标声誉的故意。据此，一审法院认定被告对于“小悦城”的使用属于在相同服务上使用与涉案注册商标近似商标的行为，侵害了涉案三项注册商标的专用权。
但对于被告使用“小悦中心”的行为，法院却得出了不同结论。理由在于：其一，虽然“小悦中心”同样属于被告使用的商标标识，但与涉案注册商标相比，二者在商标构成要素上，仅有“悦”字相同，虽然“中心”与“城”含义相近，但从呼叫上，“小悦中心”由四个汉字组成，“大悦城”、“悦城”分别由三个汉字和两个汉字组成，存在明显区别。其二，“大悦城”、“悦城”的识别性主要来自于构成商标的文字间的组合，“悦”字本身并不能构成该商标的主要识别部分。按照相关公众的一般注意力，并不会对二者提供服务的来源产生混淆或误认为二者存在特定联系。因此，法院认定被告使用“小悦中心”作为楼盘名称并在经营活动中使用该名称，不构成对三原告涉案注册商标专用权的侵害。
需要指出的是，对商标近似的具体判断，系根据拟制的一般人标准考量是否足以产生混淆，即以拟制的客观标准解决主观标准判断问题。司法实践中，法院对于当事人提交的调查问卷、相关消费者证明实际混淆的证言等证据持谨慎态度，通常并不倾向于将之作为认定混淆或侵权成立的直接依据。本案中，三原告为证明相关消费者对“小悦城”与“大悦城”产生了实际混淆提交了互联网上部分网友的言论以及在北京市部分商业场所所作的调查问卷，但法院认为：由于相关网友以及被调查人员是否为相关公众无法确定，其是否达到一般人的智力水平和经验水平亦无法逐一考察，故不能依据上述证据认定混淆及商标近似。
二、注册商标被商标权人用作建筑物名称后，他人对该名称使用行为的定性问题
侵害商标专用权的行为是在商业标识意义上使用相同或近似商标的行为，即被控侵权人对诉争标志的使用必须是商标意义上的使用。如果被控侵权人对诉争标志的使用，不是作为商标使用，即不是将该标识用于区别商品的来源，那么就不会构成对他人商标专用权的侵害。2002年《商标法实施条例》第四十九条规定的对注册商标中的通用名称、地名等的正当使用，根本上在于相关使用行为不属于商标意义上的使用，这是商标权人无权禁止他人使用的缘由所在。上述规定为2013年8月30日修正的商标法第五十九条所吸收。
在学术研究领域，有学者从商标权限制的角度将对商标要素的正当使用称为商标的合理使用，并将合理使用区分为叙述性合理使用、指示性合理使用和说明性合理使用等情形。其中，叙述性合理使用体现在为提供商品或服务的基本信息而善意地使用商品通用名称或自己的名称、地址、原产地等,不构成侵害他人商标权；指示性合理使用是为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为；说明性合理使用则是指生产经营者为了向公众介绍自己生产经营的产品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等涉及产品的基本信息而使用他人注册商标。[2]笔者认为，不论是叙述性、指示性抑或说明性使用，本质上均不是商标意义上的使用，均是在描述意义上对商标构成要素的使用。此种使用行为已经超出了商标权人所享有的注册商标专用权范围，其当然无权禁止。
由于商品房在现行商标注册用《类似商品和服务区分表》中没有对应的商品项目，楼盘名称无法直接注册为商标。现实中，房地产开发企业通常选择在相关度较高的第36类、第37类服务类别上申请注册服务商标。在商标获准注册后，除了在广告宣传中使用注册商标外，将之作为楼盘名称也是一种主要的使用途径。但在注册商标被用作楼盘名称后，该名称就具有了地理名称的含义。根据我国《地名管理条例》第二条及《地名管理条例实施细则》第三条的规定，地名包括自然地理实体名称，居民区、楼群、建筑物等名称均属于自然地理实体名称。因此，注册商标被用作楼盘名称后，组成该商标的文字就具有了双重含义：一是标识楼盘来源的标识含义；二是表明地理位置的地理含义。对于地理意义上的使用方式，不属于注册商标专用权人享有的专用权范围。他人为指示地理位置使用该文字，注册商标专用权人无权禁止。
本案中，三原告将其位于朝阳区青年北路的房地产项目命名为“朝阳大悦城”。被告在广告宣传中使用了“向南800米就是大悦城”、“大悦城旁小跃层 logo小悦城”等含有“大悦城”字样的广告语，并在朝阳大悦城周边设置“小悦城”、“小悦中心”路牌，三原告认为被告的上述使用行为足以使相关公众对二者之间的关系产生误认，构成不正当竞争。从三原告的上述诉讼主张看，其指控的核心在于被告对“大悦城”字样的使用。由于三原告指称的上述行为不属于我国反不正当竞争法特别规定的不正当竞争行为，判断该行为是否构成不正当竞争，只能适用反不正当竞争法的原则规定。
根据我国反不正当竞争法的司法政策，在司法实践中，应严格把握反不正当竞争法原则规定的适用条件，凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域，只能依照特别规规制同类不正当竞争行为，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围；反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。[3]由此可见，适用反不正当竞争法原则规定认定不正当竞争行为应当符合以下条件：诉争行为不属于特别规定禁止的行为；诉争行为给其他经营者的合法权益造成了损害；诉争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性；对诉争行为如不加以制止，将不足以维护公平竞争秩序。
就本案而言，“大悦城”文字作为注册商标虽具有标示服务来源的功含义,但被三原告用于“朝阳大悦城”即作为楼盘名称使用后，其就具有了表明地理位置的功能和含义。虽然三原告未主张被告对“大悦城”的使用构成商标侵权，但在是否构成不正当竞争的判断上，仍需要界定被告的使用行为属于何种意义上的使用，并由此确定是否给三原告的合法权益造成了损害，是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德。具体来讲，被告在“向南800米就是大悦城”、“大悦城旁小跃层”等广告语中使用“大悦城”字样主要是为了指明其楼盘的地理位置，旨在突出其地理位置与朝阳大悦城位置相近；其在周边道路上设置路牌亦是为了指示涉案房地产项目位置和方位的作用。因此，被告上述行为并未对三原告的合法权益造成损害，未违反公认的商业道德或者误导公众，也不会影响公平竞争的秩序，故该行为应认定为正当使用行为，不构成不正当竞争。
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