商标注册中汉字规范性使用的司法判断

要旨：

对文字商标进行艺术化设计，应以规范化使用汉字为前提，否则，将可能破坏汉语言文化的统一性，对我国的社会文化造成不良影响。因此，包含不规范汉字的标志应纳入商标法第十条第一款第（八）项所规定的具有“其他不良影响”的情形予以规制。
鉴于包含不规范汉字的商标容易对相关公众造成误导，亦在客观上起到纵容和鼓励使用不规范汉字、词汇和成语等作为商标使用的不良社会效果，因此，包含不规范汉字的标志无法通过使用而获得商标可注册性。

案情：

当事人：
原告：应某
被告：国家工商总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）

原告应某于2014年11月24日向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）提出第15774822号“”商标（下称诉争商标）由的注册申请，指定使用的商品为第30类冰糖、糕点等商品上，被商标局以诉争商标中含有不规范文字、作为商标易产生不良社会影响为由驳回应某不服，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。 

商标评审委员会于2016年3月7日作出被诉决定，依据商标法第十条第一款第（八）项、第三十条和第三十四条的规定，对诉争商标的注册申请予以驳回。 

原告应某不服该决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼称：
一、诉争商标具有较高的艺术设计水平，可以发挥商品或服务来源的识别作用，不会产生不良的社会影响，符合商标法对商标注册的要求。
二、诉争商标中的汉字不属于不规范使用汉字的情形，若对商标构成要素中的文字作出严格的要求，不符合实际情况，也违背商标法的立法目的。
三、诉争商标经大量使用，已经具有较高的知名度，且未产生任何不良影响。综上，原告认为被诉决定认定事实不清，适用法律有误，请求法院依法予以撤销。 

被告商标评审委员会辩称：诉争商标含有不规范汉字，用作商标易产生不良影响。诉争商标提交的证据不能证明诉争商标经使用可以获准注册。因此，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。 

本案诉讼过程中，应某向法院提交了两份证据，证据1是《奉化日报》于2015年11月28日刊登的《“蜜小姐”和她的纯手工食品店》一文复印件，用以证明诉争商标具有一定知名度和美誉度；证据2是通过“中国商标网”查询的等三枚商标的档案打印件，用以证明商标中经过艺术设计的文字，能够区分商品或服务的来源，可以作为商标使用，被告应统一商标审查的标准。 

审理：

法院经过审理认为，被诉决定作出程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，法院一审判决：驳回原告应某的诉讼请求。
 
一审判决作出后，双方当事人均未上诉，该判决现已生效。 

重点评析：

什么是规范？我国著名教育家叶圣陶先生在《江苏教育》中写道：规范即是标准。汉字兼具传情达意和艺术美化两层功能，无论是传情达意还是艺术美化往往需要一个共同的标准，才能发挥其传递信息、促进交流的重要作用。
本案中，诉争商标即为经艺术化设计的文字商标，相关公众只要施以一般的注意力就可以发现，在诉争商标“”中，首字中部“必”的部分，较正确的“蜜”字书写方式缺少了一撇；下部“虫”的部分，较正确的“蜜”字缺少了一点。本案争议焦点即在于：包含不规范使用汉字的标志是否属于商标法第十条第一款第（八）项所规定的具有“其他不良影响”的情形，以及本案诉争商标是否属于上述情形。 

一、不规范使用汉字的标志是否应当纳入商标法第十条第一款第（八）项所规定的具有“其他不良影响”的情形予以规制

商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。司法实践中，人民法院在审查判断有关标志是否构成上述条款所规定的“其他不良影响”之情形时，通常会考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。其中，“文化”是一个非常广泛和具有人文意义的概念，泛指人类用智慧所创造的物质财富和精神财富的总和，也可以特指某一个国家或民族等特定族群的内在精神的既有、传承、创造和发展的总和，对于我国的中华传统文化而言，汉语言文字当然属于我国文化的重要组成部分。
 
《中华人民共和国国家通用语言文字法》第十四条第（三）款规定：招牌、广告用字，应当以国家通用语言文字为基本的用语用字。同时，在国家工商行政管理局（现为国家工商行政管理总局）和国家语言文字工作委员会于1987年9月4日下发的《关于商标用字规范化若干问题的通知》中规定：商标用字应当规范化，不得使用已被简化了的繁体字和不符合《简化字总表》的各种简体字，不得使用已被淘汰的异体字；商标中使用的各种艺术字，要求书写正确、美观，易于辨认。由上述规定可知，商标标志中的汉字使用应当规范化，不得使用存在明显书写错误的字体、字形。2016年12月，商标局发布最新《商标审查及审理标准》，其中增加了关于不规范汉字的审查规定：“商标含有不规范汉字或对成语的不规范使用，容易误导公众特别是未成年人认知的”，不得作为商标注册。
 
根据和参照上述规定，对于包含汉字的商标而言，该商标标志中的汉字及词汇除了能够体现出其作为语言文字所传达的含义以外，该文字所呈现的表现形式，如特殊字体、艺术化设计、色彩组合等要素亦能增强其作为识别商品或服务来源的商标标志所应有的显著性。因此，将包含文字的商标进行艺术化设计，不仅符合相关法律规定，亦符合商标法乃至知识产权法律制度所倡导的创新性要求。
然而，对文字商标进行艺术化设计的空间并非毫无限度，而应以规范化使用汉字为前提，否则，将可能破坏汉语言文化的统一性，进而对我国的社会文化造成不良影响。由此，本院认为，不规范使用汉字的标志应当纳入商标法第十条第一款第（八）项所规定的具有“其他不良影响”的情形予以规制。
具体到本案中，诉争商标即为经艺术化设计的文字商标，但“”中的“蜜”字，显然存在不规范使用汉字的情形。原告应某主张，将诉争商标如此设计是出于整体艺术风格的考虑，如果按照正确笔画书写，将可能破坏标志的整体美感。然而，正如商标的创意是无限的一样，对汉字标志的艺术设计空间亦是无限的，商标设计者并非仅有以放弃“蜜”字中部的一撇和下部的一点来换取本案诉争商标的设计风格这一种选择，况且，即便保持本案诉争商标的艺术风格，“蜜”字中部的一撇和下部一点也并非绝对不可保留。因此，诉争商标中的首字属于汉字的不规范使用，违反了商标法第十条第一款第（八）项的规定。 

此外，原告应某还在诉讼中提出，诉争商标经使用已获得一定知名度和美誉度，故应予注册。对此，由于诉争商标指定使用在第30类的“糕点、零食”等商品上，而此类商品的相关公众为一般消费者，尤其以未成年人居多，如果允许诉争商标注册使用，很可能会对相关公众、尤其是正处于初识汉字阶段的少年儿童和学习汉语的外籍人士造成误导，而且，亦会客观上起到纵容和鼓励使用不规范汉字、词汇和成语等文字商标的社会效果，对我国的社会、文化和公共利益造成不良影响。因此，包含不规范汉字的标志无法通过使用而获得商标可注册性，应某的此项诉讼主张法院亦未予以支持。
 
二、经艺术化设计的文字申请注册为商标与汉字不规范使用的边界探寻

在这起案件中，原告应某还提出了其他经艺术化设计的文字商标获准注册的情形，如通过“中国商标网”查询的等三枚商标的档案打印件，用以证明商标中经过艺术设计的文字，能够区分商品或服务的来源，可以作为商标使用。 

根据新版《商标审查及审理标准》，商标申请注册的行政程序中，将“是否易使消费者对其书写造成错误认知”，作为艺术化设计的文字能否注册的重要标准。实务中，易使消费者对书写造成错误认知主要有如下几种情形：
（1）仅有文字的一部分的，如
（2）含自造字，如
（3）含多汉字共用偏旁部首的，如等。

在准予注册的含艺术化设计的文字中，则主要有如下几种情形：
（1）文字的某一部分或某一笔画被图形化的，如
（2）文字的某一部分含设计元素但没有改变书写笔画的，如
（3）文字之间共用笔画的，如。

在商标申请注册的司法审查中，判断一枚商标是否构成汉字不规范使用从而具有其他不良影响时，除了上述情形，还应当结合每一个商标申请的标志本身、指定使用的商品或服务类别、相关公众的认知水平等具体情形综合判断。而这种判断应当以我国相关公众的一般认知水平为判断基准，不应任意进行主观认定。毕竟，商标的基本功能在于对商品或服务来源进行识别，但是若商标本身构成要素含有中文文字时，其作为我国汉字文化载体的传播功能也是应当考虑，特别是一些汉字虽经过了艺术化的设计，但仍然属于“错字”、“别字”时，容易对我国文化教育产生负面影响，那么这种情形亦构成了商标法第十条第一款第（八）项所规定的情形。 

在商标申请注册的司法审查中，判断一枚商标是否构成汉字不规范使用从而具有其他不良影响时，除了上述情形，还应当结合每一个商标申请的标志本身、指定使用的商品或服务类别、相关公众的认知水平等具体情形综合判断。而这种判断应当以我国相关公众的一般认知水平为判断基准，不应任意进行主观认定。毕竟，商标的基本功能在于对商品或服务来源进行识别，但是若商标本身构成要素含有中文文字时，其作为我国汉字文化载体的传播功能也是应当考虑，特别是一些汉字虽经过了艺术化的设计，但仍然属于“错字”、“别字”时，容易对我国文化教育产生负面影响，那么这种情形亦构成了商标法第十条第一款第（八）项所规定的情形。 

三、书法作品的例外情形如何界定

在汉字的规范性使用判断中，有一个例外情形，那就是书法作品。 

书法是中国汉字特有的一种展现文字之美的艺术表现形式。“书写者借助抽象的线条、点画，通过艺术加工，融入自己的情感创作出具有情调的作品。书法作品的创作是一种艺术创造活动，为了章法及留白的需要，为了实现字体美观、灵动，书写者常常或增加字的笔画、或省略字的笔画，甚至采用变形手法。只要观赏者能够加以识别辨认，这种‘书写错误’是可以被接受的，而不视为错别字。” 

书法作品作为汉字规范性使用的特别情形，需要注意的是，并非不规范的汉字使用都可以冠以书法的名义。书法作为艺术形式的一种，需要一定的传承和创新。传承是指无论楷书、行书亦或是天马行空的草书，其写法都源自百年甚至千年的临摹和约定俗成的表达，这种规范既来自于如《草章诀》《书谱》等教义，也来自于历史发展中古文内容的自发规范里。而创新并非肆意涂写，而是源自在传承的基础上的个性表达，这种表达亦是以在一定范围内进行艺术加工。否则，我们更可能称这样的作品为画作而非书法作品。因此，在判断具体书法作品申请注册商标是否属于不良影响时，应结合其具体书写方式、文化背景，以及社会公众是否影响对诉争商标产生识别、认读上的错误认知来进行具体判断。 

汉字是一种艺术，也是我们文化的根。习近平总书记在俄罗斯汉语年开幕式致辞中说道：“人类文明发展史告诉我们，文字的发明和发展对人类文明进步起到了巨大推动作用。汉字是中华文明的重要标志，也是传承中华文明的重要载体。”从这一意义来说，汉字传承中华文明数千年，的确发生了很多有益的变化，但这种变化应是有序的、节奏适度的发展。而商标作为我们生活的一部分，其中的汉字也必然承载着这样的重要作用。因此，规范商标注册中的汉字使用，确定必要可行的司法标准，更有益于法的引导性作用的实现，促进中国文化的传承和发展。