从“pretul”及“东风”案议有损害才有救济

作者：闵俊伟 湖南省长沙市中级人民法院

最高人民法院发布的2015年中国法院典型知识产权案例中，有两个案件引发了广泛的讨论：案例之七浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷再审案，案例之十四上海柴油机股份有限公司与江苏常佳金峰动力机械有限公司侵害商标权纠纷上诉案[1]。根据这两个案件所涉及的商标，一般可以将这两个案件分别简称为“pretul”案和“东风”案。

这两个案件的讨论中，有着截然不同的处理意见和论证方法。但是，按照美国学者德沃金的理论，对待一个案件所提出的各种解释中，只有一个解释是最佳的，这个解释才是唯一正确答案[2]。因此，笔者不揣冒昧，提出自己的一个解释方案，仅供批判和参考。

侵权法领域有一个基本规则，就是有损害才有救济。根据这个基本规则和侵权构成要件理论，其实就可以很好的解决“pretul”案及“东风”案，统一同类案件的裁判尺度。

首先来看“pretul”商标案[3]。最高人民法院在（2014）民提字第38号判决中论证，亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用“pretul”相关标识并全部出口至墨西哥，不在中国市场上销售，相关标识不会在我国领域发挥商标的识别功能。因此，亚环公司使用相关标识的行为在我国境内仅系物理帖附行为，是为储伯公司在墨西哥使用相关商标提供必要的技术性支持，不是商标性使用，不构成商标侵权。“物理贴附”和“技术性支持”的提法很有创意，但采用更准确的法律概念进行分析的话，所谓贴附和支持，是不是应该直接归入到侵权责任法第九条所规定的帮助侵权情形？假如莱斯公司在该案中将储伯公司列为共同被告，上述归入分析会变得显而易见。有关亚环公司的贴附行为是不是商标性使用的争议，也不会那么五花八门。

是否用于识别商品来源，其实可以从两个角度进行分析和界定，一是相关标识使用主体的主观意图，二是使用相关标识的客观表现。很明显，储伯公司是“pretul”相关标识的使用主体和相关标识在墨西哥的商标权人，要求亚环公司贴付相关标识，就是为了识别商品来源；从相关标识使用后的客观表现来看，将相关标识贴附在挂锁产品上，是最为常见的商标使用方式。因此，从主、客观两方来看，“pretul”相关标识在该案中都是一种典型的商标性使用。换言之，相关标识是否用于识别商品来源，实际上是一个可以根据证据予以查证的客观事实问题，并不需要对“使用”的概念做出一个超出通常理解范围的特别定义，徒增困扰。以产品销往境外为由，特别定义“使用”的概念，没有任何法律依据，却使得莱斯公司的注册商标专用权，在我国境内没有得到其他注册商标专用权一样平等、统一的法律保护。

笔者认为，该案侵权论证的重点和难点，不应当着眼于“使用”这一加害行为的创新认定，而应着力于另一侵权构成要件即损害事实的认定上。混淆和误认可能性的判断，就是有关损害的论证。因为混淆和误认就是对权利商标识别力的损害，进而会损及附着在商标上的商标权人利益或者消费者利益。最高人民法院的论证没有把损害认定的论点直接提出来，只是认为，相关产品不在我国境内销售，不会使相关公众与莱斯公司生产的商品产生混淆和误认。但是，不论在法律上还是在理论上，混淆或误认的产生以及相关公众的界定，都不限于销售这一个市场流通环节，国内国际市场的简单划分也有讨论的余地。[4]在后的“东风”案，就直接对最高人民法院的上述论证逻辑提出了挑战。

更为重要的是，按照严格的法律逻辑，如果“pretul”相关标识与莱斯公司的注册商标相同且使用在相同商品上， 那么，莱斯公司基于其注册商标在核定使用商品上的独占权利，拥有禁止储伯公司、亚环公司在我国境内的生产、销售等任何环节上使用“pretul”相关标识的当然效力。甚至不需要考虑混淆因素。因为使用就意味着损害了莱斯公司对其注册商标拥有的专有权。使用即损害，笔者认为，这个点才是真正导致各地裁判不一的关键点。一方面，严格按照现有法律规则的逻辑，“pretul”案中亚环公司的行为应当属于商标侵权行为；另一方面，该案所代表的涉外定牌加工问题，涉及重大的产业利益、政策权衡、执法衔接等诸多问题，且不同国家和地区确实存在不同的立法或司法规则。因此，如何保证法律的统一适用，并准确衡平各方利益的问题上，“pretul”案就成了疑难案件。笔者的解题方案是，在该类型案件中，对侵权构成要件中的损害，进行目的性限缩解释，即将该类型案件中的损害限定为实质性损害，就可以完整、周延地解决上述难题。

什么是实质性损害？让我们来看“东风”案。该案中，一审常州中院按照最高人民法院处理“pretul”案的逻辑，认定常佳公司的行为不是商标使用行为，驳回了上柴公司的所有诉讼请求。二审江苏高院则认为，鉴于“东风”商标的知名度，常佳公司接受印尼公司订单，未经到合理注意与避让义务，实质性损害了上柴公司的利益，构成商标侵权。江苏高院提出了实质性损害的概念，却没有对什么是实质性损害做出具体、有效的论证分析，而是在明知上柴公司对印尼公司的相关诉讼中败诉的情况下，认为印尼公司在国外注册“东风”商标不当，在国内委托常佳公司贴牌生产，给上柴公司造成了实质性损害。鉴于该案中常佳公司的行为应当属于帮助侵权情形，强调“东风”商标的知名度，可以用以认定常佳公司违反注意与避让义务的客观违法性，以及其主观上应知或者明知的过错状态。但是，在认可常佳公司的行为属于商标使用行为的前提下，确认常佳公司的行为构成商标侵权，并没有什么难度和亮点。在明知上柴公司多次诉讼失利的情况下，还认定印尼公司在国外的行为属于违反诚信的抢注行为，政治正确的意味过于浓厚，使得其提出的“实质性损害”明显缺乏法律概念应有的严谨性。

如前文所述，按照最高人民法院在损害认定的这个点上的论证逻辑是，相关产品不在我国境内销售，不会使相关公众与上柴公司生产的商品产生混淆和误认。这个论断是建立在国内与国外市场的简单划分基础之上的。“东风”案则很直观的提出了一个问题，即上柴公司通过多起针对印尼公司的商标诉讼表明，其具有进入印尼市场的明显意图。因此，上柴公司证明了印尼市场和国内市场对于其“东风”商标而言，均具有实质性的意义。换言之，常佳公司涉嫌商标侵权的贴牌行为，对上柴公司“东风”商标在印尼的市场能力，有着实质性的影响或者说直接利害关系，会损及“东风”商标在印尼市场的竞争能力。所以，即便相关产品不在国内销售，常佳公司的贴牌行为，也会实质性的损害上柴公司的利益，可以认定其构成商标侵权。

回到“pretul”案。因为莱斯公司没有举证证明，其相关产品进入了或者具有进入境外某个与储伯公司产品存在竞争关系的市场的明显意图，所以，亚环公司的贴牌行为虽涉嫌商标侵权（按照严格的法律逻辑），但没有对莱斯公司的利益造成实质性的损害，其诉讼请求可以予以驳回。

当然，上面的论述只是笔者浅陋的一己之见。听闻“东风”案已经被提审，衷心希望最高人民法院能够在该类型案件上提供一个“唯一正确答案”！

注释：
[1]本文涉及的相关案件的裁判文书内容，均搜索自“中国审判法律应用支持系统v3.0版”。
[2]德沃金（美）：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全市出版社1996年第1版。
[3]该案一审、二审均认定亚环公司的贴牌行为属于商标使用。
[4]可参见余则刚：《涉外定牌加工法律问题的解题思路》，载微信公众号“知产力”2017年7月29日周末特稿，刘东海、安筱琼：《浅谈涉外OEM商标侵权审判中的相关问题》，载微信公众号“知产力”2017年8月5日周末特稿。