从『上市加速器』商标难『上市』谈商标显著性审查

上市是对企业最具吸引力的融资形式，能从根本上解决企业对资本的需求。而对消费者来说，“上市”一词只是一个资本运作中的惯用词语。“加速器”是指用人工方法把带电粒子加速到较高能量的装置，但人们在语言运用中会经常把“加速器”生活化，一般来讲，是指推动某件事情或某个物品迅速实现或形成的媒介。

2016年，北京某企业申请注册“上市加速器”，指定使用在第36类3602类似群组，指定使用的服务有“资本投资；金融服务；金融管理；金融咨询；基金投资；金融信息”。审查员对其进行实质审查后，以《商标法》第十一条第一款第三项为依据作出了驳回的决定，驳回理由是：该商标使用在指定的服务项目上，缺乏商标显著特征，不具有识别作用，不得作为商标注册。

审查员对于“上市加速器”商标的驳回理由是基于该商标指定使用服务类别上的相关消费者是否会对“上市加速器”产生区分服务来源的判断。在以往的商标审查中，适用《商标法》第十一条第一款第三项驳回的类似商标也有很多，例如第19030532号商标“马上上市”、第20708733号商标“人也能上市”，均指定使用在第36类，均以缺乏商标显著特征驳回。那么，申请人该如何避免商标被以缺乏显著性条款驳回呢？笔者从商标显著性的立法目的及如何判断商标显著性方面进行阐述，希望对广大申请人了解相关知识有所帮助。

一、注册商标显著性条款的立法目的

（一）实现商标的标识作用

商标的基本功能是区分商品或服务的提供者，使消费者以此为依据对具体商品或服务的品质等特征作出相应的判断。例如：消费者准备选购一部手机，除确定具备相关功能之外，还要确定手机品牌，如苹果、华为、小米，也就是认牌选购。

（二）保护其他生产经营者的合法利益

对于涉及商品或服务所具有的相应特点，而此特点的描述属于公共资源，所有从事同种商品或服务的生产经营者均有权予以使用，如果允许某个特定的经营者独占使用势必对其他生产经营者的合法权益造成伤害。例如：第18387649号商标(见图一)申请人为北京市体育总会，指定使用在第41类“组织体育比赛”等服务项目上，该商标以“北京公开赛公园半程马拉松”申请商标，是对公共资源的一家独占，不得注册和使用。

二、如何判断商标是否具有显著性

（一）以相关消费者作为显著性判断主体

相关消费者是对特定商品或服务具有较高程度认知的直接消费者。例如：第767299号商标“兄弟”，申请人为兄弟工业株式会社，该商标在指定使用的缝纫机等商品上具有较高的知名度和影响力，对于与缝纫机商品相关的消费者而言，对该商标的判断肯定强于普通消费者。

（二）对显著性起决定作用的因素及变化

商标显著性的获得可以分为原发显著性和获得显著性。原发显著性是指该商标使用的文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合设计是一种独一无二的新设计。原发显著性，只是商标获得显著性的有利因素之一，根本还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处相联系的程度。获得显著性，首先需要符合立法本意，其次具备获得商标显著性的条件。还有一部分商标的显著性是动态变化的，必须从动态的角度去把握商标的显著性才更合理、更准确。

经过时间的推移，有些商标的显著性会有所减弱，相反地，有些没有显著性的商标也可以通过使用而成为具有显著性的商标。例如“优盘”使用在第9类上，尽管在刚刚注册之初是一个有显著性的商标，但在商业实践中，它却随着消费者的消费习惯而弱化了显著特征。有些本身缺乏显著性不能成为商标的标记，可以通过使用而获得显著特征。例如，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司申请的商标(见图二)，指定使用在第43类“饭店”等服务项目上，就是通过长期使用获得了显著性，取得了商标权。

从以往的审查实践来看，审查员对商标缺乏显著性的法律适用是非常谨慎的，在商标实质审查阶段，审查员既要考虑保护公共资源不被一家独占，又要保护申请人的合法权利。商标申请人想要获得商标注册首先应该避免申请缺乏显著性的商标，耗时费力，注册成功率低；如果申请人对自身独创，经过长期使用具备了一定知名度，但缺乏显著性的商标有强烈的申请愿望，建议在申请商标的同时附加具有显著性的图形部分，从而增加商标被核准注册的可能性。