游戏玩家参与的游戏画面是否构成作品应考虑游戏类型及游戏操作中预留的空间

【判决要点】

不可否认，玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献，但该贡献能否构成著作权法意义上的创作，还需判定该动态画面是否为区别于网络游戏作品本身的新作品，若其仅系游戏作品本身预设画面的一种展现，则并不具备可版权性。游戏类型及游戏操作中所预留的创作空间系重要考虑因素。

上诉人(原审原告：武汉鱼趣网络科技有限公司(以下简称鱼趣公司)

上诉人(原审被告)：上海炫魔网络科技有限公司(以下简称炫魔公司)

上诉人(原审被告)：上海脉淼信息科技有限公司(以下简称脉淼公司)

被上诉人(原审被告)：朱浩

原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司(以下简称斗鱼公司)

来源：湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终4950号民事判决书

【案情简介】

斗鱼TV直播平台(http://www.douyutv.com)为主播和普通用户提供平台服务。平台通过与主播签订独家合作协议，约定签约主播在合作期限内只能在斗鱼TV平台进行直播。

2015年9月1日,朱浩和鱼趣公司签订《游戏解说合作协议》，自协议生效之日起朱浩和鱼趣公司即成立平等的合作关系,鱼趣公司委派朱浩在鱼趣公司战略合作伙伴运营的斗鱼TV解说平台(http://www.douyutv.com)进行游戏解说,协议游戏解说视频、协议游戏解说音频的各项权利、权益(包括但不限于著作权、商标权等知识产权)自产生之日起即属于鱼趣公司独家所有，若第三方未经鱼趣公司同意行使上述权利、权益的，则鱼趣公司有权在本协议期限内及期限届满后单独以自己的名义维权，且朱浩有义务配合。

全民TV(www.quanmin.tv)也是与斗鱼TV相类似的直播平台。2016年5月,鱼趣公司发现朱浩在全民TV平台进行游戏解说，并直播“炉石传说”的游戏。鱼趣公司遂向法院起诉，诉称：1、确认鱼趣公司对朱浩在双方合约期内制作的协议游戏解说作品享有著作权,该游戏解说既包括在斗鱼TV平台上的游戏解说，又包括在含全民TV平台在内的其他所有直播平台的游戏解说；2、确认炫魔公司、脉淼公司在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说作品的行为,共同侵犯了鱼趣公司的著作权(信息网络传播权)；3、确认炫魔公司、脉淼公司的行为构成对原告的不正当竞争等5项诉讼请求。

【判决观察】

一审法院认为：

1、关于鱼趣公司的主体资格。（略）

2、关于炫魔公司、脉淼公司的主体资格。（略）

3、鱼趣公司对哪些作品享有著作权以及朱浩、炫魔公司、脉淼公司是否侵害了鱼趣公司的著作权？朱浩的“炉石传说”游戏解说具有独创性、可复制性，构成著作权法意义上的作品。朱浩是其网络游戏解说作品的直接创作人，是作者，朱浩和鱼趣公司通过合同的约定，确定朱浩在斗鱼TV平台进行“炉石传说”游戏解说形成的作品著作权归鱼趣公司所有。朱浩中途转到其他平台进行解说是违约行为，但这一违约行为并不能导致朱浩在其他直播平台解说游戏产生的作品著作权也自然归属鱼趣公司所有。

4、炫魔公司、脉淼公司是否构成不正当竞争？炫魔公司、脉淼公司和鱼趣公司均是从事互联网直播业务的市场主体，炫魔公司、脉淼公司是全民TV的经营者，鱼趣公司为斗鱼TV提供主播核心资源，双方在网络游戏视频直播行业中具有同业竞争关系。由于主播和观众之间的消费黏性较强，直播平台主要依靠主播吸引人气生存，朱浩在与鱼趣公司的合同期尚未届满之前就改换直播平台，带走了原直播平台固定的受众群体，鱼趣公司为朱浩所支付的合作报酬以及策划、宣传等费用未能获得合理的商业回报，损害了鱼趣公司的合理商业利益。炫魔公司和脉淼公司的行为违反了诚实信用原则，直接损害了斗鱼TV的市场竞争优势，亦损害了网络直播行业的正常竞争秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，构成不正当竞争行为。

5、关于朱浩、炫魔公司、脉淼公司的责任承担。本院综合考虑各被告的主观过错、侵权行为的性质和后果、侵权行为持续的时间等因素，酌定朱浩、炫魔公司、脉淼公司连带赔偿鱼趣公司鱼趣公司经济损失(含维权合理费用)共计900000元。

综上，经一审法院审判委员会讨论决定，判决:一、确认鱼趣公司对朱浩在双方合约期内、在斗鱼TV平台上直播的“炉石传说”游戏解说作品享有著作权；二、确认炫魔公司、脉淼公司在全民TV平台上直播、播放朱浩涉案“炉石传说”游戏解说视频、音频的行为构成对鱼趣公司的不正当竞争；三、脉淼公司于本判决生效之日起立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频；四、朱浩、炫魔公司、脉淼公司于本判决生效之日起十日内向鱼趣公司连带赔偿经济损失(含维权合理费用)900000元；五、驳回鱼趣公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费12800元，由朱浩、炫魔公司、脉淼公司共同负担。

二审法院认为，本案争议焦点为：

一、朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频是否构成作品

1、关于游戏操作形成的动态画面。

不可否认，玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献，但该贡献能否构成著作权法意义上的创作，还需判定该动态画面是否为区别于网络游戏作品本身的新作品，若其仅系游戏作品本身预设画面的一种展现，则并不具备可版权性。游戏类型及游戏操作中所预留的创作空间系重要考虑因素。

具体到本案,炉石传说系一款策略类卡牌游戏。对于玩家操作游戏形成的动态画面是否具有独创性,能否构成作品,本院认为:其一,玩家虽有既定规则内的选择,但其选择仍然是网络游戏作品开发时所预设的各种可能性方案的实现,并未给作品添加新的表达,或形成区别于原作品的新作品；其二,玩家的选择是基于实用或效率性赢得比赛的选择,而非基于美学或表达性目的所作的个性化选择,展现的也是玩家游戏技巧的高低,而非独创性的表达；其三,该游戏可为人机对战或不同玩家联网对战,游戏画面的形成一般并无剧本之类的事先设计,且玩家在游戏过程中还需根据对手的反应进行不同操作的选择,比赛过程具有随机性,结果具有不确定性,并非单一玩家可控制；其四,著作权的保护仅延伸至表达方式,而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身,玩家的技巧和策略既不属于表达范畴,也不宜由玩家垄断；其五,如前所述,炉石传说对战时展现的游戏画面并非单一玩家操作所形成,因此,若形成新作品,著作权的归属及其权利分配、行使也存在障碍,而类似案件审理时,可能也将面临需频繁追加未知原告的尴尬局面。

综上，涉案游戏的操作过程，仅为对游戏策略和技巧高低的展现，而非创作作品的行为，鱼趣公司关于游戏操作画面具有独创性的主张本院不予认可，由此，鱼趣公司关于游戏解说视频、音频整体构成类电作品的主张本院亦不予认可。

2、关于游戏解说。 本院认为，一方面，游戏主播的解说，有构成作品的可能性。游戏主播的解说形式，通常是边操作游戏边进行解说，包括对网络游戏的介绍、游戏技巧、策略的讲解以及对进行中游戏的分析等，为吸引观众，主播通常还会与观众互动，以及讲述趣味性的话题。由此，在特定情形时，解说可能符合独创性的要求从而构成作品。但另一方面，游戏主播的解说，并非在任何情形下均直接构成作品，仍需具备一定程度的独创性。口头表达不等于口述作品,如果表达过于简单、简短或为生活中长期重复的表达，因不符合独创性的要求，不能成为作品。

本案中，鱼趣公司虽主张朱浩的“炉石传说”游戏解说具备作品的独创性、可复制性，但并未提交诉争的特定解说及展示具体解说内容，从而无法判定其解说是否符合独创性要求，以及是否构成作品。炫魔公司、脉淼公司关于鱼趣公司未就朱浩如何进行解说提交证据，解说内容是否为较高创作水准的独创性表达无法确认，认定鱼趣公司对朱浩解说享有著作权无事实依据的主张本院予以认可。

二、鱼趣公司对朱浩游戏解说视频、音频是否享有著作权及平台范围

1、关于朱浩在斗鱼TV平台的游戏解说。本案中,鱼趣公司并未提交具体解说内容,缺乏判定朱浩在斗鱼TV平台“炉石传说”游戏解说是否构成作品的事实基础,此时判定著作权归属仅具有理论上的可能,而不具有个案裁判的可行性。本院认为,鱼趣公司可在特定解说发生实质性权属争议或受到损害时,再行主张权利,其本案相关主张则不应支持。

2、关于朱浩在全民TV平台或其他平台的游戏解说。本院认为鱼趣公司的相关主张不能成立。（略）

综上，本院认为，鱼趣公司关于其对朱浩在所有直播平台的游戏解说视频、音频均享有著作权的主张，或缺乏事实依据，或缺乏法律依据，本院均不予认可。本院对鱼趣公司关于炫魔公司、脉淼公司侵犯其著作权的主张亦不予认可。

三、炫魔公司、脉淼公司是否构成不正当竞争

首先应对涉案不正当竞争行为的内容及性质进行界定。本案中,竞争的资源为网络游戏主播。在案证据显示,鱼趣公司为其战略合作伙伴斗鱼公司运营的斗鱼TV平台提供主播资源,朱浩即为鱼趣公司及斗鱼TV平台发掘并培养出的知名主播。而对炫魔公司、脉淼公司，从朱浩接受《盐城晚报》的采访内容,结合当时朱浩已为年薪400万元的“炉石传说”知名主播，且该平台在诉讼过程中仍有朱浩直播的事实，加之直播行业待定经营和盈利模式，作为同行业的直播平台经营者，炫魔公司、脉淼公司应明知朱浩系斗鱼TV平台签约主播，朱浩转投全民TV，应属与该平台达成合作的行为。因此,炫魔公司、脉淼公司的涉案行为实为明知而擅自使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为。

(一)网络直播行业的竞争特点

网络直播行业中，主播就是企业吸引观众获得流量的核心资源。主播的流失,将直接导致平台竞争力和市场占有率的下降。

(二)炫魔公司、脉淼公司的行为是否违反网络直播行业公认的商业道德

1、对行业效率的影响。网络直播行业中,特别是“炉石传说”等游戏直播,因是基于特定游戏平台进行,录制和传播方式大同小异,平台的更换并不会带来实质的改变和提升,观众的用户体验和选择机会并不会增加。

2、对竞争对手的损害程度。本案中，涉案主播为鱼趣公司自行培养，鱼趣公司对该主播资源的获取付出了巨大的劳动。在该种情形下，炫魔公司、脉淼公司擅自使用主播的行为实质上是直接取代了鱼趣公司本应拥有的竞争优势,造成了实质性的损害。

3、对竞争秩序及行业发展的影响。如果不加节制地允许市场主体任意使用他人通过巨大投入所培养的主播，以及放任主播的随意更换平台，竞争主体将着力于直接攫取主播资源及其所附带的观众和流量，而不再对优质主播资源的培养和产生进行投入，导致无序及无效竞争，整个行业的发展放缓。

4、对消费者福利的影响。主播平台的更换并不会增加消费者的选择,反而是若主播的培养者和资源投入者的利益不能得到保护,无序竞争的放任,将可能导致投入的减少和行业发展的减缓,消费者的利益最终将受到损害。

综上,炫魔公司、脉淼公司的行为应认定为违反该行业公认的商业道德。

(三)反不正当竞争法介入的必要性考察

从网络直播行业的竞争特点看,合同法律规范并不足以制止该类行为。因主播资源对平台意义过于重大,竞争行为的发起者多为参与竞争的平台而非主播,而平台非合同方,通常也并不介意将违约之代价作为竞争成本,合同法律规范显然无法限制作为非合同方的竞争平台,反不正当竞争法介入并对行为做出评判具有必要性。

综上所述,炫魔公司、脉淼公司的行为损害了鱼趣公司的利益,违反了行业公认的商业道德,构成不正当竞争。炫魔公司、脉淼公司的相关上诉请求,本院不予支持。

四、本案民事责任如何确定

炫魔公司、脉淼公司行为构成不正当竞争,给鱼趣公司造成损害,应当承担损害赔偿责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条之规定，本案中,各方当事人均未能举证证明鱼趣公司的具体损失,一审法院综合考虑了被告的主观过错、侵权行为的性质和后果、侵权行为持续的时间等因素,据此酌情确定的赔偿数额在合理范围之内,本院予以维持。

综上,一审判决认定事实清楚,但适用法律欠当。本院判决如下: 一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院(2016)鄂0192民初1897号民事判决第四项；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院(2016)鄂0192民初1897号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；三、确认上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司在全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说的行为构成不正当竞争； 四、上海脉淼信息科技有限公司于本判决生效之日起立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上使用朱浩进行“炉石传说”游戏解说；五、驳回武汉鱼趣网络科技有限公司的其他诉讼请求。

声明：

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