商标诉讼中采信补强证据的考量因素

　　（北京市高级人民法院 李燕蓉）

　　本案要旨

　　在被异议商标与引证商标的标识基本相同，只是指定使用商品类别存在差异时，引证商标权利人依据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》第二次修正的商标法（下称商标法）第十三条第二款提出商标异议，人民法院可对其在诉讼中提交的证明引证商标构成驰名商标的补强证据予以考虑。

　　案情

　　广东省自然人徐伟波于2005年6月14日向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册第4718859号“强生qiangsheng”商标（下称被异议商标），指定使用商品为第30类的酵母、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、家用嫩肉剂。2008年1月7日，被异议商标经初步审定并公告在第1102期《商标公告》上。

　　美国强生公司于1991年7月8日向商标局申请注册“强生”商标（下称引证商标），1992年7月10日核准注册，核定使用商品为第3类婴幼儿用润肤膏、婴幼儿用洗液、婴儿护肤油等，商标注册号为第601208号。经续展，该商标专用期限至2022年7月9日。

　　此外，强生公司还在第1类、第3类商品上注册有多件“强生”商标。

　　针对被异议商标，强生公司在法定期限内向商标局提出商标异议申请。商标局作出第15094号裁定，认为强生公司所提异议理由不成立，裁定被异议商标予以核准注册。

　　强生公司不服上述裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）申请复审，其主要复审理由为：“强生”商标是强生公司使用在婴儿护理产品上的一个重要品牌，在中国具有很高的知名度，强生公司请求认定第601208号、第1112078号、第1216132号“强生”商标为驰名商标。被异议商标构成对强生公司驰名商标的抄袭、复制，违反了商标法第十三条第二款的规定。被异议商标与强生公司的“强生”系列商标构成使用在类似商品上的近似商标。“强生”系强生公司的字号，被异议商标构成对强生公司在先字号权的侵犯。被异议商标的注册与使用易产生不良的社会影响。徐伟波不具备注册被异议商标的主体资格。综上，对被异议商标不应予以核准注册。

　　强生公司向商评委提交了以下主要证据：

　　1．“强生”系列商标的注册证（共30余件）；2．强生公司婴儿产品照片；3．2000年至2005年全国市场销售统计表；4.增值税发票；5．上海尼尔森市场研究有限公司出具的项目报告；6.“强生”系列产品全国主要销售城市列表；7．“强生”婴儿产品2000年至2005年全国广告投放量统计；8．“强生”产品部分杂志、电视广告宣传材料；9．2004年“强生”新品发布会材料；10．“强生”产品检测报告13份；11．强生公司所获得的相关荣誉；12．强生（中国）有限公司向国内企业销售产品的发票及销售货物清单等。

　　商评委作出的第01836号裁定认定：一、在被异议商标申请日前，强生公司未在第30类商品上注册“强生”商标，被异议商标未违反商标法第二十八条的规定。二、强生公司提交的在案证据虽可证明在被异议商标申请日前，引证商标经过宣传报道已具有一定的知名度，但是强生公司提交的销售范围、广告投放统计、销售量统计均为自行统计数据，无其他证据加以佐证，强生公司提交的销售发票形成于2010年，晚于被异议商标注册申请的2005年，故在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册日前引证商标已经成为驰名商标。

　　被异议商标指定的酵母、食用香料、家用嫩肉剂与引证商标核定使用的婴幼儿用润肤膏、化妆品等商品在功能用途等方面差别较大，两类商品缺乏关联性，被异议商标的注册及使用不易导致相关公众的混淆，误认。被异议商标未违反商标法第十三条第二款的规定。依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，商评委裁定：被异议商标予以核准注册。强生公司不服，提起行政诉讼。

　　在原审诉讼中，强生公司针对引证商标在被异议商标申请日前已经构成驰名商标提交了部分补强证据。其中包括：1．“强生”商标被商评委认定为驰名商标的裁定书；2．普华永道中天会计师事务所出具的强生（中国）有限公司2002年至2005年年度会计及审计报告；3．部分经销商的销售证明及售货发票；4．《新女性》《职业女性》等杂志广告摘页及上海梅花信息有限公司广告监测检索结果；5．财富中文网关于1996年至2005年世界500强排行榜节选、1996年至2000年世界500强赢利最多公司节选、2001年至2005年世界500强利润最多公司节选、1996年至2005年世界500强营业收入收益率最高公司节选。

　　判决

　　北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第01836号裁定。强生公司不服原审判决，提起上诉。北京市高级人民法院经审理，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决：一、撤销原审判决；二、撤销第01836号裁定；三、商评委重新作出异议复审裁定。

　　评析

　　该案的关键问题是强生公司在诉讼中补充提交的证明引证商标在被异议商标申请日前已经构成驰名商标的证据应否采纳。

　　商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素。

　　根据上述规定，强生公司欲主张依据商标法第十三条第二款规定禁止被异议商标的注册申请，其应当提交证据证明在被异议商标申请日前，引证商标经过持续使用、广泛宣传，相关公众已经对引证商标广为知晓。为此，强生公司在异议复审阶段确实向商评委提交了大量证据，这些证据中，部分证据可以证明引证商标的销售情况、广告投放情况及所获荣誉，但是，由于部分证据为强生公司的单方材料、部分销售发票的时间在被异议商标申请日之后，故商评委并未支持强生公司的主张。在行政诉讼过程中，强生公司针对第01836号裁定的内容，针对引证商标在被异议商标申请日前已经构成驰名商标向原审法院提交了补强证据，在此情况下，对补强证据是否采信，成为案件的焦点问题。

　　原审法院认为，强生公司在诉讼中提交的补强证据并非出于其自身原因不能提交，这些证据并非商评委作出第01836号裁定的依据，故对强生公司在诉讼中提交的补强证据不予采信，维持了第01836号裁定。但是，二审法院却采信了强生公司提交的补强证据，从而得出了不同结论。二审法院主要考虑了以下因素：第一，强生公司对于引证商标在被异议商标申请日前已经构成驰名商标已经向商评委提交了大量证据，这些证据可以初步证明引证商标的知名度情况；第二，徐伟波无论在商标异议、异议复审还是诉讼过程中，均未出庭，其对被异议商标是否应予核准注册不发表任何意见；第三，“强生”属于显著性较强的商标，被异议商标与引证商标完全相同，徐伟波不能说明其申请注册“强生”商标有任何正当理由；第四，对商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的理解不能仅止于混淆误认，还应当包括淡化驰名商标的显著性或者贬损驰名商标的声誉；第五，虽然被异议商标申请注册的第30类酵母、食用香料等商品，与引证商标核定使用的第3类婴幼儿用润肤膏等商品的功能、用途、生产部门相差较远，但是，对于驰名程度较高的商标，在进行跨类别保护时，应与其驰名程度相适应。考虑到以上因素，二审法院结合强生公司在诉讼中提交的补强证据，认定引证商标构成驰名商标。但是，由于该案系因综合考虑强生公司在商标异议复审阶段提交的证据及在原审诉讼中提交的补强证据的基础上认定引证商标“强生”构成驰名商标，故应由强生公司承担该案诉讼费用。