服务构成类似的判定标准

一审案号:广东省深圳市南山区人民法院(2013)知民初字第208号

二审案号:广东省深圳市中级人民法院(2015)知民终字第927号

再审案号:广东省高级人民法院(2016)民再447号


【判决要点】

作为大众传媒的广播电视行业本身负有宣传正确的价值观、寓教于乐等公众文化服务职责，其不可避免地要对现实生活有关题材进行创作升华，故其节目中都会涉及现实生活题材。但这些现实生活题材只是电视节目的组成要素。在判断此类电视节目是否与某一服务类别相同或类似时，不能简单、孤立地将某种表现形式或某一题材内容从整体节目中割裂开来，片面、机械地作出认定，而应当综合考察节目的整体和主要特征，把握其行为本质，作出全面、合理、正确的审查认定，并紧扣商标法宗旨，从相关公众的一般认识出发充分考察被诉行为是否导致混淆误认，恰如其分地作出侵权与否的判断，在维护保障商标权人正当权益与合理维护广播电视行业的繁荣和发展之间取得最佳平衡。


【案情简介】

2010年9月7曰，原告金阿欢经国家商标局核准，获得第7199523号“非诚勿扰”商标注册证，有效期自2010年9月7日至2020年9月6日，核定服务项目为第45类，包括“交友服务、婚姻介绍所”等。金阿欢认为，江苏省广播电视总台（以下简称江苏电视台）于2010年初播出的一档婚恋交友电视节目《非诚勿扰》侵害了其商标权，深圳市珍爱网信息技术有限公司（以下简称珍爱网公司）参与了该节目筹备，构成共同侵权，遂将二者诉至深圳市南山区法院。


【判决观察】

原审法院认为，本案各争议焦点在于，江苏电视台、珍爱网公司是否侵犯了涉案注册商标专用权。

首先，被告江苏电视台使用“非诚勿扰”是否是商标性使用。“非诚勿扰”既是被告江苏台电视节目的名称，也是一种商标，一种服务商标。如果仅仅将“非诚勿扰”定性为节目名称，而不承认其具有标识服务来源的功能，与大量节目名称注册为商标（包括被告江苏电视台也将电视节目名称注册为商标）的客观事实不相符，与被告江苏电视台在该电视节目中反复突出使用“非诚勿扰”并且进行广告招商等客观事实不相符。因此，被告江苏电视台使用“非诚勿扰”是商标性使用。其次，原告的文字商标“非诚勿扰”与被告江苏台电视节目的名称“非诚勿扰”是相同的。因此，两者的商标是相同的。关键在于两者对应的商品是否属于同类商品。

原告的注册商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“交友服务、婚姻介绍”，即第45类；而被告江苏电视台的商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“电视节目”，即第41类；而且，从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察，被告江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品（服务），不构成侵权。

金阿欢不服一审判决，上诉至深圳市中级人民法院。

法院认为本案二审的关键问题在于江苏电视台使用“非诚勿扰”电视节目与金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标核定服务类别是否相同或者近似，两被上诉人是否构成共同侵权。

一、关于两者是否属于相同成者近似服务问题

二审认为，江苏电视台的《非诚勿扰》节目从服务的目的、内容、方式，对象等判定，其均是提供结婚，相亲、交友的服务，与上诉人第7199523号“非诚勿扰”商标注册证上核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同。本案上诉人第7199523号“非诚勿扰"注册商标已投入商业使用，由于被上诉人的行为影响了其商标正常使用，使之难以正常发挥应有的作用。由于被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆。江苏电视台通过江苏卫视播出《非诚勿扰》，收取大量广告费用，也在节目后通过收取短信费获利，足以证明系以盈利为目的商业使用，其行为构成侵权。上诉人指控被上诉人在《非诚勿扰》节目中使用“非诚勿扰”商标行为侵害其商标权，证据充分，应予以支持。

二、关于两被上诉人是否构成共同侵权问題（略）

江苏省广播电视总台不服二审判决，向广东省高级人民法院提出再审。

再审法院经审理查明，一、二审查明的事实基本属实，本院予以确认。根据再审申请人的再审请求、被申请人答辩意见及本案证据，再审法院归纳争议焦点有三：1.江苏电视台对被诉标识的使用是否属于商标性使用，2.江苏电视台是否侵害了金阿欢涉案注册商标权，3.珍爱网公司是否与江苏电视台构成共同侵权。

一、关于江苏电视台对被诉标识的使用是否属于商标性使用的问题

江苏电视台主张，其对被诉“非诚勿扰”标识（含文字标识及图文组合标识两种形态）的使用仅仅属于对节目名称的使用，且被诉“非诚勿扰”标识在播出过程中图样、位置多变，不符合商标定义，相关公众依靠的是江苏卫视的台标来识别来源，故被诉标识未起到识别来源的作用，不属于商标性使用。对此本院认为，相关标识具有节目名称的属性并不能当然排斥该标识作为商标的可能性，而被诉标识在电视节目上的显示位置及样式是否固定、使用的同时是否还使用了其他标识，亦非否定被诉标识作为商标性使用的充分理据。判断被诉“非诚勿扰”标识是否属于商标性使用，关键在于相关标识的使用是否为了指示相关商品/服务的来源，起到使相关公众区分不同商品/服务的提供者的作用。

江苏电视台在播出被诉节目同时标注“江苏卫视”台标的行为，客观上并未改变“非诚勿扰”标识指示来源的作用和功能，反而促使相关公众更加紧密地将“非诚勿扰”标识与江苏电视台下属频道“江苏卫视”相联系。

而且，江苏电视台在不少广告中，将被诉“非诚勿扰”标识与“江苏卫视”台标、“途牛”、“韩束”等品牌标识并列进行宣传，在再审审查程序中提交的证据表明江苏电视台曾就该标识的使用向华谊公司谋求商标授权，以上均直接反映江苏电视台主观上亦存在将被诉标识作为识别来源的商标使用、作为品牌而进行维护的意愿。因此，江苏电视台仅以“非诚勿扰”属于节目名称、同时标注台标明晰来源为由，否认相关行为属于商标性使用，不能成立，本院不予支持。

二、关于江苏电视台是否侵害金阿欢涉案注册商标权的问题

（一）关于被诉标识与涉案商标是否相同或近似的问题

本案中，将被诉“非诚勿扰”文字标识及图文标识分别与金阿欢涉案第7199523号注册商标相比对，文字形态上均存在繁体字与简体字的区别，在字体及文字排列上亦有差异。被诉图文组合标识与金阿欢注册商标相比，还多了颜色及图案差异。故该两被诉标识与金阿欢涉案第7199523号注册商标相比，均不属于相同标识。

该两被诉标识与金阿欢涉案注册商标的显著部分与核心部分均为“非诚勿扰”，文字相同，整体结构相似，在自然组成要素上相近似。但客观要素的相近似并不等同于商标法意义上的近似。商标法所要保护的，并非仅以注册行为所固化的商标标识本身，而是商标所具有的识别和区分商品/服务来源的功能。如果被诉行为并非使用在相同或类似商品/服务上，或者并未损害涉案注册商标的识别和区分功能，亦未因此导致市场混淆后果的，不应认定构成商标侵权。

（二）关于两者服务类别是否相同或类似的问题

对于被诉节目是否与第45类中的“交友服务、婚姻介绍”服务相同或类似，不能仅看其题材或表现形式来简单判定，应当根据商标在商业流通中发挥识别作用的本质，结合相关服务的目的、内容、方式、对象等方面情况并综合相关公众的一般认识，进行综合考量。如前所述，江苏电视台经过长期对《非诚勿扰》节目及标识的宣传和使用，已使社会公众将该标识与被诉节目、江苏电视台下属频道江苏卫视相联系。而这种使用，从相关服务的目的、内容、方式、对象等方面情况来看，正是典型的使用在电视文娱节目上。

具体言之，被诉《非诚勿扰》节目系一档以相亲、交友为题材的电视文娱节目，其借助相亲、交友场景中现代未婚男女的言行举止，结合现场点评嘉宾及主持人的评论及引导，通过剪辑编排成电视节目予以播放，使社会公众在娱乐、放松、休闲的同时，了解当今社会交友现象及相关价值观念，引导树立健康向上的婚恋观与人生观。其服务目的在于向社会公众提供旨在娱乐、消遣的文化娱乐节目，凭节目的收视率与关注度获取广告赞助等经济收入；服务的内容和方式为通过电视广播这一特定渠道和大众传媒方式向社会提供和传播文娱节目；服务对象是不特定的广大电视观众等。而第45类中的“交友服务、婚姻介绍”系为满足特定个人的婚配需求而提供的中介服务，服务目的系通过提供促成婚恋配对的服务来获取经济收入；服务内容和方式通常包括管理相关需求人员信息、提供咨询建议、传递意向信息等中介服务；服务对象为特定的有婚恋需求的未婚男女。故两者无论是在服务目的、内容、方式和对象上均区别明显。以相关公众的一般认知，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，不会误以为两者具有某种特定联系，两者不构成相同服务或类似服务。退一步而言，即使如金阿欢所主张，认为江苏电视台提供的被诉《非诚勿扰》节目与“交友服务、婚姻介绍”服务类似，但因被诉行为不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，也不构成商标侵权。

如前所述，商标法保护的系商标所具有的识别和区分来源功能，故必须考虑涉案注册商标的显著性与知名度，再确定其保护范围与保护强度的基础上考虑相关公众混淆、误认的可能性。

本案中，金阿欢涉案注册商标中的“非诚勿扰”文字本系商贸活动中的常见词汇，用于婚姻介绍服务领域显著性较低，其亦未经过金阿欢长期、大量的使用而获得后天的显著性。故本案对该注册商标的保护范围和保护强度,应与金阿欢对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。反观被诉《非诚勿扰》节目，其将“非诚勿扰”作为相亲、交友题材节目的名称具有一定合理性，经过长期热播，作为娱乐、消遣的综艺性文娱电视节目为公众所熟知。即使被诉节目涉及交友方面的内容，相关公众也能够对该服务来源作出清晰区分，不会产生两者误认和混淆，不构成商标侵权。

综上，虽然被诉“非诚勿扰”标识与金阿欢涉案注册商标在客观要素上相近似，但两者用于不同的服务类别，也不会使相关公众产生混淆误认，江苏电视台在电视文娱节目上使用被诉“非诚勿扰”标识，并不构成对金阿欢涉案第7199523号注册商标的侵权。

二审法院未能从相关服务的整体、本质出发，结合相关公众的一般认识对是否构成类似服务进行科学合理判断，而仅凭题材、形式的相似性及个别宣传措辞，认定江苏电视台被诉行为与“交友服务、婚姻介绍”服务相同，并作出构成商标侵权的不当判决，本院依法予以纠正。

需要特别指出的是，作为大众传媒的广播电视行业本身负有宣传正确的价值观、寓教于乐等公众文化服务职责，其不可避免地要对现实生活有关题材进行创作升华，故其节目中都会涉及现实生活题材。但这些现实生活题材只是电视节目的组成要素。在判断此类电视节目是否与某一服务类别相同或类似时，不能简单、孤立地将某种表现形式或某一题材内容从整体节目中割裂开来，片面、机械地作出认定，而应当综合考察节目的整体和主要特征，把握其行为本质，作出全面、合理、正确的审查认定，并紧扣商标法宗旨，从相关公众的一般认识出发充分考察被诉行为是否导致混淆误认，恰如其分地作出侵权与否的判断，在维护保障商标权人正当权益与合理维护广播电视行业的繁荣和发展之间取得最佳平衡。

三、关于珍爱网公司是否与江苏电视台构成共同侵权的问题（略）

综上再审法院判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法知民终字第927号民事判决。二、维持广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法知民初字第208号民事判决。