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ciplawyer@163.com北京知产法院关于“撤三”案件的调研报告
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一、 基于整体和样本的“撤三”商标行政案件概况
1.“撤三”商标行政案件整体性分析
北京知产法院审理的涉及“撤三”商标行政案件，主要有两种情形：一是商标权撤销复审行政纠纷，直接对涉案商标是否应当“撤三”进行审查；二是商标驳回复审行政纠纷，即对引证商标提起“撤三”从而为申请商标的注册排除障碍的情形。2015年北京知产法院受理的第一种情形的案件共823件；2016年受理的第一种情形为828件，分别占到全部商标授权确权行政案件的15%和14%。第二种情形需在具体审理中才能发现，约有10%。也即为申请注册商标，每10件案件中就有1件引证商标被提起了“撤三”。（见图一）据相关媒体统计，成功率高达60%，故在这一意义上，“撤三”是获得商标注册的重要途径。
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图一：“撤三”案件在驳回案件中的比例估算图
2.基于证据要素的样本式分析
为进一步分析“撤三”案件的具体情况，课题组随机抽取了85份商标撤销复审行政纠纷的判决书并从使用证据上对该85份判决进行了进一步梳理。涉及的使用证据类型主要分为以下几类：资质类（营业执照、检验报告等）、实物类（物品、外包装等）、合同类（许可使用合同、委托加工合同、销售合同等）、票据类（发票、收据等）、广告类（报刊、户外广告等）。其中，当事人提交了资质类证据的占到了47.7%，提交实物类证据的占67.7%，提交合同类证据占56.9%（其中许可使用44.6%，销售合同43.1%，委托开发合同16.9%），提交票据类证据的占63.1%，提交广告类证据的占66.2%（见图二）。
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图二：商标使用证据主要类别图
上述案件中仅21.2%被北京知产法院认为构成商标法意义上的使用，理由主要包括两类：一是证据形式上的问题，如未提交原件、自制证据、证人未出庭作证， 36.5%商标被撤销的案件涉及这种情形；二是不属于商标意义上的使用，如未体现商标标志、未显示使用时间、非核定商品类别上的使用、非公开使用、象征性使用等，78.9%商标被撤销的案件涉及第二种情形。这两类理由并不能截然分开，21.1%商标被撤销的案件存在第一种和第二种情形的重合。
二、 对商标意义上使用的证据审查特点
1.单向的举证责任分配
“谁主张，谁举证”。这是民事诉讼中举证责任分配最基本的规则。“撤三”案件虽然是行政诉讼，但对抗关系实际上是发生在“撤三”的发起人和商标的权利人之间的，与其说是行政诉讼，不如说是在行政诉讼形式下的民事诉讼。
“撤三”的发起人几乎没有举证责任的要求。有没有使用，完全取决于权利人的举证能力。在举证责任分配上，发起人和权利人之间是“全无”和“全有”的关系。这与传统的民事诉讼的举证责任可在原被告之间动态转移是不同的。在“撤三”案件中，商标权利人负有全部的举证责任，包括商标行政机关、“撤三”发起人以及法院都是证据的审查者。虽然商标的实际使用状况权利人是最为熟悉的，但在这样一种单向的举证责任分配环境中，权利人的举证压力是非常大的。
2.严格的证据审核规则
基于效率优先，“撤三”案件行政文书一般比较简单，基本先列出权利人提交的若干使用证据，再对证据作出简要评价，进而得出是否符合“撤三”规定的结论。从当事人提交的证据来看，也往往不是特别充分，以至于在诉讼阶段仍有大量的证据提交。证据应当具有真实性、合法性和关联性，“撤三”案件中的使用证据也应当符合这一要求。同时由于“撤三”案件要求的是真实有效的使用，而非为了维持商标的存续而进行的象征性的使用，故对商标的使用还往往要求是具有一定的连贯性和持续性。这一要求让实践中“撤三”案件对证据的审查非常严格。
一是对时间的审查。三年使用商标的证据是关键。有的权利人恰恰在指定的三年期间使用证据缺乏，所能提供的只能是三年之前或者三年之后的证据。从目前的实践来看，权利人提交指定期间之外的证据较少，审查机构对指定期间之外的证据考虑亦较为有限。
二是对商标标识的审查。大多数案件中，权利人存在多个商标，有的是不同的商标，有的是与被提起“撤三”的商标具有关联性的商标。在实际使用过程中，商标标识也会有自身的发展过程，商标标识使用的状态与提交申请时也往往存在一定的差异。如果权利人的商标不是唯一的，那么被提起“撤三”的商标标识在使用中往往要求也更为严格。
三是对商品的审查。在“撤三”案件中，当事人提交的使用证据应当是在核定的商品上的使用证据。但在实践中，也存在与核定的商品并不完全相同的情形。更多的是，相当一部分被提起“撤三”的商标是权利人进行的防御性注册的商标，是对上下游或者相关的产品的商标注册。类似商品上的使用很难延及至特定“撤三”商标上的使用。
四是对使用行为本身的审查。2013年修正的商标法在第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标使用行为是丰富多彩的，但由于社会诚信等问题，目前对发票过于依赖，如果没有发票，则证据常常被怀疑存在伪造的可能性。
3.证据要素分析的局限性
仔细分析上述审查规则时，不难发现一个问题，即注重证据要素的分析，而缺乏基于商标使用的法律分析，忽略了对商标使用证据体系性的思考。这主要体现在：一是审查中对使用对象也即商品和商标标志的审查较多，对商标的主体审查较少；二是对商标的主体、商标使用的对象、组成商标的标志的有机联系考虑较少。
究其原因，在于商标法对商标使用的定义限于“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”因此，常见的使用证据也集中于许可协议、销售合同、宣传图册、产品实物等外部证据。但实际上商品的销售必然与生产、制造、宣传、推广、结算紧密相关，正常使用的商标在各个环节都会留下痕迹，这种痕迹有时候不能完整地体现商标标志本身，但在整体上结合商品和使用主体可以确认商标的实际状态。
三、 关于使用和撤销的反思和重构
1.使用的“内在性”和“外在性”
“撤三”制度目的在于督促商标权的使用，而商标侵权制度在于防止他人侵权使用，商标是否投入实际使用并不影响侵权的成立。审理商标侵权纠纷时，需要对被诉侵权行为人外在使用行为作出判断，也就是商标法第四十八条所述的情形。随着社会分工的细化，在“撤三”案件中，除了表现外在的使用形式也即商标法第四十八条规定的情形之外，商品的研发、设计、制造等内在的“使用”对于判断权利人对商标权的使用和使用意图同样有着非常重要的意义。毕竟，商标的使用是伴随着市场风险的，市场不好的商品外在的销售证据可能较为薄弱，但并不代表就应该被撤销。在这一意义上，商标的使用可分为上述外在的使用和内在的使用两种形式。“撤三”中的使用应当是涵盖内在和外在使用的更广泛意义上的使用。通过对内在使用行为的举证，可以深入的了解权利人对商标的整体性的态度，而这内在使用行为对于财务制度较为完备的权利人来说举证并不难，往往可通过财务数据进行举证。这些内在的使用行为也是商标标志、商品和商标主体之间的连接点。
2.撤销的“实然性”和“应然性”
从使用的角度，原权利人存在连续三年没有使用的情形，但对于新的申请人而言，全新的商标，往往也没有投入使用或者大规模的投入使用。因此在商标使用方面，原权利人和新申请人并无高低优劣之分。因此在审查“撤三”时，除了是否实际使用这一实然性问题之外，还应当考虑是否应当撤销这一应然性问题。应然性意味着自由裁量，但自由裁量应当受到限制，这些限制因素，有的来源于原商标权人，有的来源于商标标志本身，有的来源于商品，还有的来源于撤销申请人：
一是商标权人的经营能力。规范经营的跨国公司与个体工商户的经营能力是迥异的。财务账册对前者来说更为容易，但对后者来说往往非常艰难。因此，经营能力较弱的当事人举证能力会受到限制。
二是原商标权人获得商标的方式。通过继受取得的商标的权利人对于原始商标权人的商标使用信息往往是有限的，要求其提供继受之前商标的使用证据是苛刻的。
三是商标的知名度和商品的关联性。知名度高的商标容易成为他人搭便车的对象，知名度高的商标也往往在其他类别上进行防御性注册。四是撤销申请人的动机。由于我国商标法对“撤三”提起者并未限制，为了避免被竞争对手发现，实践中真正的撤销申请人往往在幕后，对于撤销申请人的动机在审查上存在难度，但并不妨碍这样一种初步的权衡：即被提起“撤三”的商标，是给原权利合适还是给撤销申请人合适？
3.评估要素的“综合性”和“体系性”
正是因为对“撤三”有实然性层面和应然性层面的考虑，所以在“撤三”程序中，需要对诸多因素进行综合评估，包括使用性质、使用程度、使用地域、使用频率、商标所有人经营性质和规模、商品或服务的性质、市场特点等，进而在维护授权稳定性和突出商标价值之间实现平衡。“综合性”要求将任何可能影响到权利人使用意图的要素都纳入考虑，“体系性”要求考虑各要素之间的相互关系，这些要素分为外在使用要素和内在使用要素，二者互相依赖，最终汇聚和服务于三位一体的商标，也即集中到对商标标记、商品服务以及使用主体的审查中，避免简单地对证据要素进行认定。即使在某一项外在的使用证据存在瑕疵的情况下，如果其他证据能够形成完整的证据链亦应当可以认为商标进行了真实有效的使用。
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