翁某某假冒注册商标案

【案例索引】

（2016）浙0903刑初240号；裁判时间：2016年9月22日。

（2016）浙09刑终153号；裁判时间：2016年12月15日。

【裁判要旨】

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”情节严重与否，是区分假冒注册商标罪与非罪的关键，而行为人通过假冒注册商标获得的营业金额，也即“非法经营数额”的计算，对“情节严重”的认定起重要的作用。商标权人的销售代理商违反供货合同约定，擅自外购无标签商品并加贴假冒的注册商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。同时，应以销售代理商交付的商品数量和供货合同约定的该商品价格，计算其非法经营数额。

【基本案情】

2012年10月,北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司（以下简称“四季沐歌公司”）授权舟山市普陀东港四季沐歌热水器销售店（以下简称“东港销售店”，系个体工商户）的翁某某为该公司在舟山地区的销售代理人。同年11月底、12月初，东港销售店、四季沐歌公司与舟山恒尊地产有限公司（以下简称“恒尊公司”）签订“三方协议”，约定由东港销售店作为乙方为甲方恒尊公司的恒尊春天里小区项目采购、安装四季沐歌品牌太阳能热水系统，四季沐歌公司作为丙方，负责乙方的工程质量、施工进度及技术指导并承担连带责任，三方协议的报价明细表中明确太阳能热水系统的水箱应当为四季沐歌品牌，价格为2 600元/台，整个项目844台水箱的销售总价共计2 194 400元。

在合同履行期间，四季沐歌公司代表曾同意翁某某外购二台样机安装于样板房。后翁某某因水箱的进货价格与该公司舟山销售负责人进行协商未能达成一致，遂擅自外购844台无标签水箱，后又伪造若干“四季沐歌”商标标识贴在外购的水箱上。该844台水箱全部安装在恒尊春天里小区项目上，至2015年6月25日该项目太阳能热水系统经甲方验收合格。

舟山市普陀区人民检察院指控翁某某犯假冒注册商标罪，向舟山市普陀区人民法院提起公诉。

【裁判结果】

舟山市普陀区人民法院经审理后认为，翁某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。翁某某在案件审理过程中认罪态度较好，且已将假冒水箱全部更换，并取得了合同另两方的谅解，可酌情从轻处罚，遂判决：翁某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百一十万元。

一审宣判后，翁某某不服，向舟山市中级人民法院提起上诉。

针对翁某某上诉称假冒注册商标数量认定证据不足、被侵权单位存在过错、销售价格认定错误的理由，舟山市中级人民法院经审理认为：1.根据证人证言、鉴定书、施工确认单等证据足以认定翁某某在844台水箱上均加贴假冒的“四季沐歌”商标的事实。2.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。故以合同约定的每台2 600元的价格计算水箱的销售总价共计219万余元认定非法经营额，符合法律规定。3.从合同实际履行情况看，北京四季沐歌公司依合同履行职责，并不存在重大过错。4.一审法院鉴于翁某某已将假冒水箱全部更换，并取得合同另二方的谅解，认罪态度较好等，在量刑时已对其从轻处罚，再无从轻并适用缓刑的条件。遂裁定：驳回上诉，维持原判。