知名作品的主要元素是否应当受到反不正当竞争法的保护？

在同人作品中，单纯的主角人物形象、名称、道具等基本创作要素很难获得著作权法的保护，但这些基本创作要素的权益因著作权人投入了大量的心血进行创作，甚至投入商业化的运营，不应当受到不法侵害。知名作品中的主要元素被他人使用在具有商业标识性质的产品上并造成了对权利人市场利益的不合理的侵占时，是否可以诉诸反不正当竞争法进行保护？

从反不正当竞争的渊源来看，商业标识受到反不正当竞争法保护有较丰富的经验。因为早期的反不正当竞争法的范围就主要集中在仿冒（passing off）上，[1]即通过相似的商标或包装让消费者误认为某一商家的商品或服务来源于另一商家。[2]其次，商业标识是经营者进行市场竞争的长效竞争手段，指在经济活动中，能够区分经营者和商品来源的标志，包括商标、企业名称、字号、域名、姓名以及商品特有的名称、包装、装潢等，[3]为生产经营者带来了巨大的市场利益，但同时也容易引发其他生产经营者“搭便车”等问题。

我国《反不正当竞争法》第五条规定了经营者采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为，其中第二项规定了擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢造成他人混淆或误认的情形。知名作品中的主要元素被他人使用在具有商业标识性质的产品上，是否应当受到反不正当竞争法的保护？笔者认为，可以以下几个方面来探讨：

一、知名作品应进入市场流通领域并成为知名商品

反不正当竞争法规制的是不正当的市场交易行为，需要构成对作者的商品的不正当竞争。因此，被诉的对象首先应当是商品，即要求作者要有商品生产，若单纯的作者只有作品，不应当构成不正当竞争，仅仅是对作品商品化权的侵权。网络作品、图书、小说等文学作品、艺术作品等投入商业化运营，可以经过销售带来一定的利益，属于进入市场交易的商品，所以同人作品的主要元素如人物名称等适用反不正当竞争法。其次，对商品知名程度的认定应根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，即在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为属于反不正当竞争法第五条规定的知名商品。在文学艺术作品相关的市场中，对知名程度的判断应当考虑作品的销售时间、区域、销售额、销售对象以及受保护的情况等因素综合判断。

二、使用行为定性：对知名作品中的主要元素的使用应为商业标识性使用

我国司法判决在判断类似作品要素是否属于商业标识进而受到《反不正当竞争法》保护时，认为应当以判断该标识是否为商业标识性使用为前提。如在“摸金校尉案”中，上海市浦东新区人民法院认为知名商品特有名称在一定意义上起到未注册商标的商业标识作用，故在判断被控侵权行为是否属于擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为时首先需要审查被控侵权行为是否是将相关标识作为商业标识使用。只有行为人实施了将相关标识作为商业标识使用的行为时，才有必要探讨相关标识能否作为知名商品特有名称保护的问题。

那么何为商业标识性使用？商业标识性使用的构成要件是什么？我国2008年修订的《反不正当竞争法》将商业标识纳入保护，并明确了商业标识的含义与构成要件，具体构成要件为：

（一）应是商业性使用，特指经济活动中使用的标识

首先，需为商业性使用。为了规范和引导商业标识的使用，《反不正当竞争法司法解释》第7条专门规定在中国境内进行商业使用，包括将名商品特的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。要求是在商业活动中的使用，并产生了识别商品或者不同经营者的作用，此时，该商业标识才能得到足够的保护。其次，原被告的商品或服务存在竞争关系。需要考虑原、被告在开展各自的经营活动时，无论是在销量、市场份额还是衍生品的开发上如影视剧、游戏的改编及音像制品的制作等方面均需要存在竞争关系，此时原被告才能成为同业竞争者，原、被告之间的行为才受到我国反不正当竞争法的规制。

（二）具有区分经营者和识别商品来源的功能

对于商业标识性使用的判断，主流观点认为应从商业标识的区分功能进行判断，即知名商品特有名称保护的是知名商品上具有区别商品来源的显著特征的商品名称。有学者认为特有的名称、包装、装潢的商业标识性使用，是指这些标识经过使用产生了识别商品来源的功能，消费者看到该商品的名称、包装或者装潢能够其对应的商品或者服务联系起来。[4]

从商业标识的法律保护的本质出发，保护商业标识的目的在于保护商业标志与商业标识所代表的商品信息的统一，即保护能指与所所指的统一体，进而起到完成信息传递，降低搜寻成本，提高交易效率的作用。根据《最高人民法院审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，知名商品特有名称、包装、装潢需要符合：（1）能够区别商品来源（2）具有显著特征 。因此，笔者认为作品中的主要元素如主要人物的名称或形象、背景等若能成为传递信息的单元，起到将标识与标识所只带的产品相联系的作用，同样也能具备商业标识的识别与区分功能，属于反不正当竞争法保护的商业标识。

（三）知名作品的主要元素应属于商业标识的客体范围

商业标识的客体范围包括商标、企业名称、企业简称、字号、域名、姓名以及商品特有的名称、包装、装潢等标志。有学者基于区分和识别来源的功能将文学作品中的基本创作要素直接列为第三类受反法保护的商业标识[5]，即以知名人士或者众所周知的虚构形象的人身要素商品化形成的商业标识，包括知名演员以及文学作品中的虚拟人物的姓名、肖像、声音等。

1、作品名称、主要角色名称——知名商品特有名称

对于作品名称保护，我国司法实践一般依据知名商品特有名称禁止仿冒进行规制。如北京市高级人民法院在2014年判决的华旗公司诉光线传媒公司、光线影业公司、影艺通公司、真乐道公司、徐峥不正当竞争纠纷一案[6]中,原告电影《人在囧途》诉被告《泰囧》或《人再囧途之泰囧》擅自使用原告的知名商品特有名称，构成不正当竞争。法院认为原告的《人在囧途》电影上映后票房收入高，媒体广泛报道，相关公众对电影内容认可度较高，且其电影名称本身具有一定的独特性,通过大量宣传和使用具有一定的知名度，具有显著性。因此，认定其属于《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品特有名称”，被告的电影原名为《泰囧》，后变更为《人再囧途之泰囧》，在被告电影上映后，有较多观众认为《人再囧途之泰囧》是《人在囧途》的续集，或者认为二者属于“囧途”系列片。基于此，法院认为被告片名中含有“人再囧途”已经使相关公众认为两部电影之间存在特定的联系，从而不当利用了原告电影的在先商誉，构成不正当竞争。

2、主要人物角色形象、道具、背景等——包装、装潢

在电视剧《神断狄仁杰》不正当竞争案中，法院将影视作品中的要素认定为知名商品的包装、装潢并依据反不正当竞争的相关规定进行了判决。法院认为原告电视剧《神探狄仁杰》通过中央电视台多年来的全国性播放具有较广泛的收视群体，且电视剧集收视率较高，《神探狄仁杰》系列电视剧具有一定的影响和美誉度，属于反不正当竞争法保护的知名商品。被告的电视剧剧名《神断狄仁杰》与《神探狄仁杰》仅一字之差，并且同时在剧中使用了与《神探狄仁杰》系列电视剧类似的片头推出方式和类似的服装服饰风格、演员造型、类似的整体画面风格、相同的主要角色人物关系以及具有关联性的故事主干，足以使相关公众误认为二者之间存在特定的联系或承继关系。因此，法院认定相关公众会对两者产生混淆，被告《神断狄仁杰》构成对原告《神探狄仁杰》的不正当竞争。[7]

三、侵权的认定：擅自使用造成与他人知名商品混淆或引人误认

对知名作品中的主要元素的商业标识性使用需要是未经授权的擅自使用并达到造成与他人知名商品混淆或引人误认的程度。被告将知名作品中的主要元素被他人使用在具有商业标识性质的产品上，其过错并不仅仅在于使用了原告的基本创作要素，更在于被告企图将自己的作品假冒为原告的作品，或者让消费者误认被告作品就是原告作品，为原告作品的续集，或者与原告作品有某种关联，以此搭乘原告商业价值的便车，窃取市场利益。

在有权利冲突时，反不正当竞争法适用的前提是是否有消费者混淆的可能性，任何人都不得将自己的产品作为他人的产品来销售，更不得通过不正当的手段虚假标识来损害他人的商业利益。美国法院在“高塔饭店”案中的论述堪称经典，法院依据现代反不竞争理论认为法律保护的事与商业标识联系在一起的商誉，法律所禁止的是对他人商誉的不正当的盗用或损害。如果说原告有资格去禁止的话，他必须依赖于已经获得了应受保护的权利，也即通过使用有争议的名称从事商业活动而获得的权利。

四、商标法还是反不正当竞争法？

基于对商业标识共同存在的识别功能，无论是从侵权角度还是从不正当争行为角度来讲，只要存在容易引起消费者混淆和误认误购的可能性，破坏了标识的识别商品来源的功能，均构成商标侵权和不正当竞争行为，所以，商标法和反不正当竞争法都对此作了相似的规定。但商标法与反不正当竞争法对商业标识的保护侧重点不同。商标法主要保护注册商标和未注册的驰名商标，反不正当竞争法则重在保护未注册商标，即广义的商业标识。文字作品中的基本创作要素能够获得反法保护的前提是未能成为注册商标或未注册的驰名商标，未能获得商标法保护，如摸金校尉案中原告曾向商标局提出过注册“鬼吹灯”商标的申请，但被商标局以带有封建迷信色彩，用作商标易产生不良影响为由予以全部驳回。若这些要素获得了商标法保护，则应该在商标法的框架下寻求救济。另外，在判定是否商业标识侵权时，由于仿冒未注册商标与仿冒注册商标有许多共同之处，因此，通常可以采用与注册商标侵权判定标准大体相同的判断标准。

综上，知名作品中的主要元素，如主要人物名称、人物形象、道具、背景等能够诉诸反不正当竞争法保护的前提是，作品已经成为商品进入市场交易中，才能与其他生产经营者的商品或服务存在竞争关系，进而属于反不正当竞争法保护的领域；其次，因为这些基本创作要素没有获得注册商标且不是驰名商标，因此不属于商标法的保护范围，若诉诸知名商品特有名称进行保护，需要满足擅自使用知名商品特有名称的基本构成要件，即在特定经济领域中进行商业标识性的使用，并起到区分和识别来源的功能；最后，构成不正当竞争行为需要达到相关公众对商品或服务产生混淆或引人误认，造成市场交易秩序的混乱并不正当地窃取了他人的商业利益。

注 释：
[1] 《巴黎公约》、日本《不正当竞争防止法》、意大利《民法典》等通过概括或列举的方式对商业标识的范围进行了规定，对于假冒或者仿冒行为涉及的客体，主要集中在商标、商号以及于声誉或商誉密不可分的姓名、厂商名称、货源标记、原产地名称等表示营业或服务商业标识上。
[2] Donald Chisum and Michael Jacobs ,Understanding Intellectual Property Law, Section 6F, Mattew Bender ,1992.
[3] 王莲峰. 商业标识立法保护的新发展[J]. 重庆邮电大学学报(社会科学版),2014,(06):23-29.
[4] 参见王莲峰：商业标识立法保护的新发展［J］. 重庆邮电大学学报(社会科学版),2014,(06):23-29.
[5] 参见刘继峰：《竞争法学》（第二版），北京大学出版社，2016年3月，第277页。
[6] 北京市高级人民法院民事判决书 (2013) 高民初字第 1236 号。
[7] 北京市第二中级人民法院民事判决书 (2011)二中民初字第 17448 号。