商业模式的反不正当竞争法保护应以允许模仿为原则，以禁止模仿为例外

上诉人：北京银湾科技有限公司（原审原告）

被上诉人：银恒资产管理有限公司（原审被告）

来源：一审案号：北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第34628号

二审案号：北京知识产权法院（2016）京73民终85号


【判决要点】

尽管商业模式具有正当性，可以受到反不正当竞争法的保护，但反不正当竞争法对该商业模式的保护是通过禁止破坏该商业模式的不正当竞争行为的方式予以保护，而不是赋予经营者独占或垄断该商业模式的权利。与专利法、商标法等特别法不同，反不正当竞争法并没有为经营者创设一种独占权利，而是从禁止和救济的角度保护商业模式，即通过禁止性条款和一般条款对不正当竞争行为予以规制。


【案情简介】

银湾科技公司成立于2003年4月16日，经营范围包括技术开发、技术推广、计算机系统服务等。2012年，银湾科技公司研发、生产、销售具有专利证书的“警银亭”产品，其专利均在有效期内。2014年5月13日，银湾科技公司与湖州市公安局签订《协议1》，约定建设警银亭的相关规定。因湖州市公安局报批事项进展缓慢，该项目停止。

银恒资产公司成立于2014年8月6日，主要经营资产管理、投资管理、企业管理、市场调查、投资咨询、经济贸易咨询。2014年8月28日，银恒资产公司与湖州市公安局签订《协议2》，除计划建设数量和建设日期略有不同之外，其余内容与《协议1》基本相同。

银湾科技公司认为银恒资产公司在没有任何“警银亭”产品生产研发经验的情况下，在公司成立后短时间内突然与湖州市公安局签订与自己相同的合同，是不正当竞争行为，具体表现为：1.抄袭了自己的合同模板和汇报材料；2.抄袭银湾科技公司的商业模式；3.模仿银湾科技公司的产品设计，侵害银湾科技公司的知识产权。其中，银湾科技公司主张的商业模式内容主要为：企业先与公安局就建设“警银亭”签订协议→公安局与政府相关部门沟通协调下发批文→企业寻找合作银行签订采购协议→企业向生产厂家下订单→产品生产完成后由企业运到指定地点安装→企业负责后期运营维护。

银恒资产公司主要答辩理由是：1.银湾科技公司起诉行为不属于《反不正当竞争法》列举的任何一种不正当竞争行为，其援引该法第二条是原则性条款不能直接适用；2.银湾科技公司逾期不履行《协议1》合同义务，经催告后仍不履行被湖州市公安局发函解除合同。而非银恒资产公司恶意破坏双方合同履行；3.“警银亭”这一新产品的商业模式不受商标法双利法保护，也不受反不正当竞争法保护。

本案经北京市朝阳区人民法院一审、北京知识产权法院终审，均认定本案的商业模式不能受到反不正当竞争法的保护。


【判决观察】

本案主要争议焦点是：1.银恒资产公司是否抄袭了银湾科技公司的模板和汇报材料；2.银恒资产公司是否抄袭了银湾公司的商业模式，违反了反不正当竞争法。

一审法院认为：

关于合同模板和汇报材料的问题：首先，本案证据显示湖州市公安局比银恒资产公司更早接触到该合同模板。银湾科技公司没有证据证明该合同模板系银恒资产公司从银湾科技公司窃取并提供给湖州市公安局；或者银恒资产公司与湖州市公安局存在恶意串通使用银湾科技公司合同模板，损害银湾科技公司的利益。故银湾科技公司不能证明该行为系银恒资产公司实施，也没有证据表明银恒资产公司具有主观恶意。其次，虽然涉案两份《警银亭项目汇报》确有大量相同文字，但该两份材料均未标明制作日期，无法确定形成的先后顺序。银湾科技公司本案没有主张该部分内容著作权，故一审法院无法认定该材料的权利归属。

关于商业模式的问题：首先，我国法律尚未明确规定商业模式属于知识产权的保护对象。商业活动的模式无法通过有形形式予以复制并为大众所认知，因此无法构成法律意义上的“抄袭”。其次，从银湾科技公司对其商业模式内容的解释来看，本质上属于交易活动的环节和先后顺序。根据涉案“警银亭”产品的特点和自身属性，任何单位销售该产品都将涉及这些环节。如果这种商业模式享有专用权，那么市场上将只有一家或极少数企业有权生产销售该产品，必定造成垄断。再次，结果相同不意味着过程也相同。银恒资产公司虽已售出两台“警银亭”产品，但银湾科技公司未举证证明银恒资产公司销售该产品的过程和环节与银湾科技公司完全相同。另外，一审法院认为商业机会虽然可以作为法律保护的民事权益，但并非法定权利。交易的达成不能完全取决于单方意愿而需要双方合意。没有正当理由，当事一方无权阻止他人通过公平竞争夺取交易机会。要想证明自己权益受损，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。银湾科技公司项目被停止与银恒资产公司没有因果关系，不能将竞争失败的原因归结于银恒资产公司不遵守商业道德。

关于银湾科技公司主张的模仿产品设计、侵害其知识产权情形，没有证据显示银恒资产公司侵犯银湾科技公司的知识产权。

关于银湾科技公司在没有任何“警银亭”产品研发生产经验的条件下快速顺利签约。一审法院认为：签约速度的影响因素众多，供求关系、营销能力、公司实力、产品质量、交易时机乃至交易主体的个人喜好不同等都会产生影响，与当事人从业经验不完全成正比例关系。与此同理，商业道德属于客观见之于主观的概念，在不同时期、不同行业、不同商业领域的标准和含义均不相同。适用标准过于宽松将会导致司法不适当干预市场竞争，妨碍公平和自由价值的实现。

综上，在现有证据下，一审法院认定银湾科技公司主张的涉案情形均不构成不正当竞争，并判决驳回银湾科技公司的诉讼请求。

二审法院认为：

1、关于银恒资产公司是否存在抄袭银湾科技公司合同模板、汇报材料、商业模式的问题。首先，关于合同模板和汇报材料，从原告提供的证据与案件事实来看并不能得出被告存在不正当窃取或抄袭的行为。

其次，反不正当竞争法旨在鼓励自由竞争，而模仿自由是竞争自由的重要内容。竞争过程本质上是一种模仿过程，是对他人已取得的成果包括产品或者思想的利用。模仿自由是推动文化和经济创新发展的重要基石。但是，一概地放任模仿反而会阻碍文化和经济的创新发展，为此，专利法、商标法、著作权法等法律应运而生，这些法律的特点都是赋予特定主体对特定法律利益享有垄断权，排除他人在该利益上的竞争和模仿。反不正当竞争法也具有保护市场成果的作用，但是，与专利法、商标法等特别法不同的是，反不正当竞争法并没有为经营者创设一种独占的权利，而是从禁止和救济的消极角度保护相关法益，即通过禁止性条款和一般条款对不正当竞争行为予以规制。商业模式是企业创造价值的商业逻辑，是企业参与市场竞争的手段，其本质是企业的竞争行为。正当的商业模式属于经营者的合法权益，应当受到法律保护，但这种合法权益并非法定的权利，经营者对其并不享有垄断权。本案中，银湾科技公司主张的商业模式，本质上是关于生产“警银亭”的商业创意及商业流程。首先，该商业模式不构成专利法、商标法及著作权法保护的对象，银湾科技公司不享有独占权。其次，尽管该商业模式具有正当性，可以受到反不正当竞争法的保护，但反不正当竞争法对该商业模式的保护是通过禁止破坏该商业模式的不正当竞争行为的方式予以保护，而不是赋予经营者独占或垄断该商业模式的权利。本案中，现有证据不能证明银恒资产公司存在破坏“警银亭”商业模式的不正当行为，故银湾科技公司关于银恒资产公司抄袭其商业模式侵犯其合法权益的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

二、关于银恒资产公司是否侵害了银湾科技公司的著作权及商业秘密的问题，因银湾公司未就其享有的著作权内容进行举证，法院不予支持。

三、关于银恒资产公司成立时间与其签订涉案协议的时间距离较短的问题。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但其本身并非一种法定权利。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵守诚实信用原则，违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。本案的关键在于银恒资产公司是否采取了违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争手段，从而使银恒资产公司获得了与湖州市公安局签订涉案协议的交易机会。因银湾科技公司并无充分证据证明，法院对其主张不予支持。

综上，二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持原判。