隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析

（作者：陶乾 中国政法大学法律硕士学院副教授）

近年来，围绕竞价排名推广服务引发的商标侵权和不正当竞争纠纷不断发生。对于仅将竞争对手的商标对应的文字或字母选定为关键词、但网络用户经搜索所见的推广广告中不显示该关键词的这种隐性使用行为，是否构成不正当竞争行为，我国司法实务届持不同意见。本文首先介绍国内和域外法院对此问题的已有判决，进而分析该问题所关乎的消费者利益、竞争者利益以及商标权人利益，然后对这种隐性使用竞争者商标作为推广关键词的行为从经济学的角度进行分析，试图为隐性使用他人商标作为竞价排名关键词寻找正当性的依据。

引 言

竞价排名推广服务是搜索引擎服务提供商推出的一种网络推广服务方式，属于互联网广告服务类别下的付费搜索广告。市场经营者在竞价排名栏目注册账号后，通过自行选定关联到其网站的竞价排名关键词、编辑推广广告内容（包含标题、网页描述和网址链接）并设定点击价格，来达到影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度之目的，从而使得能够链接到其网站网页的广告内容，在网络用户在搜索引擎搜索框输入该关键词进行检索所得的搜索结果[1]中排序优先。实务中，提供搜索竞价排名服务的运营商不仅包括通用网页搜索引擎，即百度、谷歌、必应等专业提供搜索服务的网站，也包括行业垂直搜索引擎，即某行业信息积聚类网站所提供的信息搜索服务，比如亚马逊、京东等电商网站内部提供的商品或店铺搜索竞价排名。

市场经营者在付费搜索广告服务提供商的后台系统制作付费推广广告的过程中，有两个行为至关重要。第一个是选定推广关键词。当网络用户使用搜索服务时在搜索框中所输入的搜索词与广告主所选定的关键词一致或者包含在关键词中时，市场经营者的广告内容就会被触发而出现。第二个行为是设计广告内容，也就是呈现在网络用户面前的付费广告的内容，所以，若市场经营者填写的广告内容、网址链接和网站描述中包含他人商标对应的文字或词语，相应地，他人商标会展现在其广告内容中。但是，如果市场经营者仅仅是将他人商标对应的文字或词语设置为关键词，而未将其包含在其撰写的广告内容中，那么，虽然广告内容仍旧会因用户搜索词与推广关键词一致而被触发出现在搜索结果中，可是网络用户所看到的广告内容中不展现他人商标，即市场经营者所购买的与他人商标相同的关键词仅是在后台运行，并无前台网页搜索结果的显示，本文将这种行为称作将他人商标作为关键词的隐性使用行为。相反，对于将他人商标设为关键词并展示在广告内容（包括显示的网址）中的情形，称作是将他人商标作为关键词的显性使用行为。

实践中，将同行竞争者的商标作为关键词所带来的法律问题主要争议是判断其是否构成商标侵权或不正当竞争。对于上述所定义的显性使用行为的定性，司法实务界和学术界已经基本形成共识，即首先该行为构成商标法意义的使用，然后根据个案来判断该使用行为是否造成实施这一搜索行为的这部分特定网络用户对信息中所涉及的商品或服务来源产生混淆，或者信息中对于他人驰名商标的使用或设计方式是否给驰名商标造成淡化，是否存在对他人商标的合理使用情形[2]。我国已有的司法判决对于显性使用行为多认定为构成商标权侵权[3]，不过，对于行业垂直搜索引擎中的使用行为，比如一号店、淘宝、京东商城等电商网站上的搜索显示，考虑到商品或服务信息本身的多样性所提供给消费者的同一关键词众多匹配信息的可能性，司法机关对此类使用行为的态度相对宽容，多认定为不构成商标侵权行为[4]。对于隐形使用行为，因该行为的实施是在搜索引擎的后台系统内部操作进行的，关键词对于网络用户不可见，从商标法的角度，不需要去判断是否容易导致网络用户对商品或服务的来源产生混淆，即便选定的关键词是他人的驰名商标对应的文字或词语，并不一定会使得该词变成一个普通的词汇，商标的显著性没有受到减弱，通常不会造成淡化。因此，在一般情况下，将同行竞争者的商标作为关键词进行隐性使用不构成商标侵权[5]。但是，该隐性使用行为是否构成不正当竞争，我国已有的司法判决呈现出严重分歧。下文将围绕隐性使用行为是否构成不正当竞争展开论述。需要特别说明的是，本文不讨论因竞价排名所产生的广告内容构成虚假广告或误导性广告进而造成消费者损害的情形。

一、中外法院对隐性使用行为是否构成不正当竞争的判断

（一） 中国法院对隐性使用行为是否构成不正当竞争的判断

我国目前已有的司法判决中，涉及到竞价排名推广引发的法律纠纷有数十件，但是，若仅仅涉及被诉侵权人选定的关键词中含有他人商标或企业名称，而广告内容中不含有被诉侵权内容的案件不多，尽管实践中这种做法很普遍。已有案件包括“ETW国际”商标案、“LPM” 商标案、“泰诗尔”商标案、“益生康健”商标案、“慧鱼”商标案、“四通搬家”字号案、“畅想软件”字号案以及“360杀毒”知名商品特有名称案。这些案件的案情相似，权利人与被诉侵权人之间均构成竞争关系，虽然法院均认定不构成商标侵权，但是在判决是否构成不正当竞争这一问题上，呈现出两种截然不同的判决结果。

1.认定构成不正当竞争

法院从行为人的主观故意和客观上的损害结果两个方面进行分析，首先认为行为人将与他人商标或企业名称相同的文字、字母设置为关键词，主观上具有借用他人的声誉提高其网站点击率的故意，主观过错明显。接着，对客观的损害结果的判断又分为实际损害和可能损害两种思路。

第一种思路是，认为被诉行为客观上确实改变了搜索引擎的搜索的结果，干预了互联网用户在搜索上述关键词后所应当出现的自然排序,从而导致了在搜索结果中被告网站出现在原告网站前面的结果，确实会使原本想访问原告网站的潜在客户访问被告网站，从而增加用户选择被告的可能性[6], 增加被告的交易机会与营业收入并一定程度上减少原告的交易机会与收入[7]；使商标权人就其享有的商标专用权应获得的相关利益受损，争夺了本该属于商标权人的商业机会，淡化了商标权人与其注册商标的联系，给商标权人造成消极影响[8]。

第二种思路是，因使用他人商标作为关键词所引发的广告内容极可能吸引客户一定的注意力，会增加被告网站的点击量，亦极可能影响到客户的选择，给被告带来潜在的商业交易机会[9]，很可能会造成通过互联网搜索原告商标或企业名称以准备购买原告所生产产品的潜在客户流向被告公司，减少原告的交易机会[10]。

这些判决均以被诉侵权行为有悖于《反不正当竞争法》第2条规定的诚实信用原则和公认的商业道德这一原则性条款为由，认定构成不正当竞争。

2.认定不构成不正当竞争

法院认可被诉侵权人以他人产品的商标作为关键词设置推广链接,在主观上，存在借此增加自己网站和其产品在搜索结果中出现机会的意图。但客观上，被诉侵权人设置推广链接的行为未导致商标权人的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。故推广人的行为未导致搜索商标权人的商标信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现商标权人的网站链接而错误购买被诉侵权人的产品。

在“慧鱼”商标案中，“被诉侵权人设置的推广链接的描述及其公司网站的内容足以表明其提供的商品的来源，并未借用商标权人的名义，并未故意造成与商标权人的商品混淆误认或使人认为二者有特定的联系，其行为不属于利用了原告的商誉，并未对原告的合法权益造成实际损害,其行为不构成不正当竞争。”[11]在“360杀毒”特有名称案中，“鉴于双方当事人均为知名互联网品牌,对于网络用户而言具有较高辨识度，故被诉推广链接客观上不会使相关公众对双方当事人的产品的来源造成混淆误认” [12]。所以，在这两个案件中，法院综合考虑推广链接的具体表现形式、竞价排名服务市场的特性以及网络用户的认知水平等因素,认定被诉侵权行为尚未达到违反诚实信用原则和公认商业道德的程度。此外，在“四通搬家”案中，法院认为，“鉴于相关公众仅可能看到网页上显示的搜索结果，而对后台运行情况并无认知，故相关公众在看到网页上的搜索结果时并不会认为相关搜索结果与企业名称权人有关，亦即不具有混淆误认的可能性。据此，鉴于涉案竞价排名服务并不具有使相关公众产生混淆误认的可能性”[13]，故不构成《反不正当竞争法》第5条第三项所规定的“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品”，法院在此案中也未援引《反不正当竞争法》第2条进行判断。

（二）域外法院对隐性使用关键词是否构成不正当竞争的判断

1.欧盟“Interflora”商标案

近年来，欧盟审理了近十起有关付费搜索广告关键词侵权的案例[14]。其中，提请欧盟法院裁决的来自法国的C-238/08案、奥地利的C278/08案、德国的C-19/09案、英国的C-323/09案四个案件中，对他人商标的使用仅仅是用作关键词，在广告内容中未被包含。四个案件均涉及了对商标权侵权的判断，但只有第四个案件“Interflora”商标案[15]讨论了“搭便车”这种不正当竞争行为。

在该案中，法院分三步进行判断。首先，关键词广告旨在利用商标的显著性和声誉，广告商通过未经授权的使用行为获得了利益，即吸引了消费者的注意力进而使其可能决定购买广告商的商品或服务。第二步，法院要判断的就是这种利用是否是不公平的。“若没有正当理由，广告商使用他人商标作为关键词，旨在利用驰名商标的吸引力、声誉和声望，在未付任何补偿或被要求做出补偿的情况下，利用商标权人创设和维护商标权人的营销努力，那么，这种利用构成对驰名商标的‘搭便车’”[16]，是不公平的行为。第三步，判断是否具备第二步所提的“正当理由”，欧盟法院将此交由成员国法院根据个案来判断。具体到该案，欧盟法院指出，若广告内容不是提供“模仿品”（imitation）、未导致驰名商标淡化、未损害商标的功能，推广内容对于商品来源的设计不是太模糊，那么，这种“搭便车”的使用行为应认定为具有正当理由，属于正当竞争的范围，这种使用仅仅是为了使消费者注意到与驰名商标的商标权人商品或服务的其他可供替代选择品（alternative），故这种使用他人驰名商标的行为是一种正当的竞争方式[17]。

2.德国“Beta Layout”商标案

商标权人起诉其竞争对手使用其商标“Beta Layout”作为关键词来触发广告内容，认为该关键词选用行为构成不正当竞争[18]，其理由有两点，第一，被诉侵权人不正当的利用了商标权人对商标的声誉，第二，被诉侵权人使用商标的行为使其能够吸引商标权人的客户。德国最高法院认为这两点均不成立，第一，网络用户不大可能将其对该商标所代表的质量的认可转移到被诉侵权人提供的商品上，因为广告内容中不含有其商标，而且该信息中有明显的标记以区分自然排名结果，所以使用搜索引擎的网络用户是能够区分自然搜索结果与付费搜索广告内容的；第二，商标权人没有受法律保护的权利来保留其客户群。 因此，该行为不构成德国《反不正当竞争法》第四条规定的不正当行业行为的第十种，即行为人有目的的妨碍竞争者[19]。

3.法国“Auto IES”商标和企业名称案

在本案中，被告使用原告的商标及企业名称“Auto IES”进行关键词设定，进而当网络用户搜索该词时，出现被告的广告内容。原告认为，被诉侵权人将其企业名称作为关键词，这违反诚实信用原则，构成不正当竞争。巴黎上诉法院认为，基于自由贸易原则，不受知识产权保护之外的标识，在没有造成消费者对商品来源的混淆的过错的情况下，是可以自由使用的。本案中，自然搜索结果的第一条是原告的网址链接，被告的广告内容位于搜索页面的右侧，信息中明确包含了被告的身份信息，所以消费者能够区分自然搜索结果与广告内容，而且，广告内容中没有使用原告的商标和企业名称，不会让消费者认为广告中的商品来自于原告，或者与原告有经济上的关联，所以，被告的行为不会误导消费者。不构成商标侵权，也不构成不正当竞争[20]，法院认为关键词推广不过是网络环境下促进竞争的一种方式。

4.瑞士“Ifolor”商标案

在该案[21]中，商标权人的竞争对手使用其商标“Ifolor”作为关键词，广告内容中不含有该商标。瑞士图尔高州高等法院首先认为，这种关键词的隐性使用方式不会带来混淆的可能性，所以，不违反瑞士《反不正当竞争法》第3(d)条[22]。因为，关键词本身不会触发广告商的网站，而仅仅是触发了一个能够通向其网站的单独并清晰标明是广告窗口的链接。网络用户可以清晰的知悉其经搜索所看到的广告内容是商标权人之外的人所发布的。高等法院认为，本案也不构成《反不正当竞争法》第2条所规定的“不正当利用了商标权人的声誉”。最终，法院认定，关键词设定所引发的广告内容，并没有阻止网络用户访问商标权人的网站，仅仅是提供一种选择，这是任何营销广告的内在固有的特征。选用他人商标作为关键词，不构成以不公平的方式抢夺客户。不过，若广告是欺骗性的，比如，广告中的商品是假冒商品，那就另当别论了。

5.加拿大“Chocolat Lamontagne”商标案

在“Chocolat Lamontagne”商标案[23]中，魁北克法院指出，广告商参与搜索引擎竞价排名，为查找原告网站的消费者点击自己网站链接而付费，在没有证据证明会导致消费者混淆的情况下，这不构成不正当竞争。当然，广告商不能排他性的拥有使用其购买的特定关键词的权利，相反，任何人都可以使用该关键词。竞争的一般原则不应禁止为查询某企业信息的互联网用户提供找到其他竞争对手信息的机会。点击搜索结果中的广告内容的决定权在于消费者。竞争的理念必须将与消费者交流的新方式的存在考虑进来。在开放竞争经济下，提供某商品或服务的替代选择的这种信息，不应被禁止。搜索引擎提供的付费推广方式在民法上没什么可指责的。在另一起使用他人企业名称作为竞价排名关键词的案件中，不列颠哥伦比亚省上诉法院认定该行为不构成虚假、欺骗性或误导性的广告[24]，关键词广告能够为消费者带来机会来了解提供相似商品或服务的许多竞争者，并且，法院同意原告的观点，这种关键词隐形使用行为，与在传统媒体上将自己的广告放置于竞争对手的广告旁边的这种由来已久并被普遍接受的营销方式没什么区别。

6.美国的几个案例

除了上述国家的案例，美国的涉及关键词商标侵权的诉讼[25]不胜枚举。通过研读2010年之后的判例，可以看出美国各州法院和联邦法院普遍认为这种隐形使用方式只要不会导致消费者混淆，那么就不构成侵权。例如，在CollegeSource公司诉AcademyOne公司一案中，法院认为，被告显示给网络用户的广告内容中不含有原告的商标，广告信息中标注了是“推广链接”，而且，互联网用户在搜索时已经变成了更加小心，所以，被告的广告不会导致消费者的混淆。因此，不构成商标侵权或者不正当竞争[26]。在Montana Camo公司诉Cabela’s 公司一案[27]中，原告要根据《兰哈姆法》第1125(a)(1)(A)证明不正当竞争,他必须有足够的证据证明被告的行为导致事实上的混淆”。在M-Edge 公司诉亚马逊公司案[28]中，法院认为，亚马逊公司已经对广告内容用“热销”一词做了标记，不构成虚假陈述。

通过对国内外司法判决的分析，可以看出，我国法院对于隐性使用行为是否侵权这一问题存在分歧。认定构成不正当竞争的判决均适用的是我国《反不正当竞争法》的违背诚实信用的原则和公认的商业道德这一原则性的条款。欧盟法院对于“搭”驰名商标“便车”的行为是否不正当，设定了几项满足条件，其中最主要的是区分关键词所触发的广告内容中提供给网络用户的是“模仿品”还是“替代选择品”，若是前者，则构成不正当行为。在德国、法国、瑞士和加拿大的案例中，法院均认定不构成不正当竞争，主要原因是关键词所触发的广告内容不会导致消费者的混淆。尽管瑞士、法国和德国这三个大陆法系国家的《反不正当竞争法》均包含了违反诚实信用原则这样的一般条款，但是法院均没有予以适用。在本文所检索到的几个域外案例中，司法机关普遍持有的观点是，使用他人商标作为付费搜索广告关键此，无论是显性使用，还是隐性使用，均是一种在互联网环境下的进行营销的正当竞争方式。不过也有例外，挪威不公平竞争委员会在对一起案件[29]的仲裁过程中给出的咨询意见是，选定他人商标作为关键词，即便不构成误导性广告，也不会导致消费者混淆，但违反了“良好的商业惯例”，违反了《营销管理法》第25条的规定。虽然咨询意见没有法律约束力，但多数市场经营者会依照不公平竞争委员会的咨询意见调整其市场经营行为。