浅析商业诋毁构成要件的认定

作者 史乃兴 江苏省高级人民法院 

要 旨 

正当的市场竞争是经营者通过必要的付出而进行的诚实竞争，必须以不侵犯他人合法权益为边界。认定是否构成商业诋毁，其根本要件在于相关经营者的行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或商品声誉造成了损害。

案 情 

南京途牛科技有限公司（以下简称途牛公司）成立于2006年12月18日，其旗下的途牛旅游网提供在线旅游服务，包括全国64个城市出发的旅游产品预订服务，还提供跟团游、自助游、自驾游及出境游等多种旅游产品。

与同程网络科技股份有限公司（以下简称同程公司）成立于2004年3月10日，其创建的同程旅游网为国内电子旅游商务平台，提供出境游、国内游、酒店预定等旅游服务。

同程公司在其微信公众号、手机APP及公司网站分别推出“屠牛行动、每日一图，牛魔王滚出西游记”、“屠牛行动、每日一图，冤大头才花冤枉钱”，并配以揪牛耳、拳击牛魔王等系列图案，同时赋词如：“妖言惑众牛魔王，花样百出爱浮夸！联合众神齐撒网，束手就擒莫挣扎”、“空话牛话一箩筐，优惠分毫都不让”等宣传文案；其微信公众号还发布“有啥好牛”、“别牛”主题系列图片，配以“To某牛，没有同样低价，至少比你再低100！”、“爆牛放血”等广告宣传语。

途牛公司提交的公证书还显示，途牛公司的委托代理人使用公证处电话拨打同程网客服电话进行通话，询问在其广告中所称某牛指哪家，同程网客服答复：应该是途牛。

途牛公司主张同程公司的上述行为，违背基本的商业道德和诚信原则，严重侵害了途牛公司的商业信誉、商品声誉，并给途牛公司造成了重大经济损失。请求判令同程公司停止侵犯途牛公司权益的不正当竞争行为；赔礼道歉、消除影响；赔偿经济损失200万元等。
同程公司辩称，其未利用广告或其他方法，对商品质量等作引人误解的虚假宣传，亦未捏造、散布虚假事实损害途牛公司的商业信誉，其行为不构成对途牛公司商业诋毁的不正当竞争行为。

审 判 

南京中院一审认为：

本案中，途牛公司与同程公司同属在线旅游服务提供商，其业务范围均有网络在线旅游服务业务，两者具有商业竞争关系。同程公司在其微信公众号、手机APP及公司网站分别推出“屠牛行动、每日一图，牛魔王滚出西游记”、“屠牛行动、每日一图，冤大头才花冤枉钱”，并配以揪牛耳、拳击牛魔王等系列图案，同时赋词如：“妖言惑众牛魔王，花样百出爱浮夸！联合众神齐撒网，束手就擒莫挣扎”、“空话牛话一箩筐，优惠分毫都不让”等宣传文案；其微信公众号还发布“有啥好牛”、“别牛”主题系列图片，配以“To某牛，没有同样低价，至少比你再低100！”、“爆牛放血”等广告宣传语。上述以“牛魔王”为素材创作的系列图案，单纯从作品角度而言，并不妨害他人，但由于双方当事人具有商业竞争关系，同程公司将以上系列图片配以“屠牛”、“爆牛”及相应文字置于微信公众号、手机APP及其公司网站等特定场所，通过明示或暗示语言指向竞争对手，进行广告宣传，易使相关公众对上述图案产生联系及想象。同程公司的上述行为，以明显夸张的方式达到丑化竞争对手的商业形象，并通过对比宣传诋毁竞争对手，进行恶意竞争，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，导致途牛公司客户的流失，进而导致途牛公司市场份额减损。同程公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十四条的规定，属于散布虚伪事实、损害竞争对手的商业信誉的不正当竞争行为，应承担相应的民事责任。

同程公司认为其使用“屠牛”、“爆牛”文字系网络用语，并非针对途牛公司，没有贬低途牛公司之意，不构成不正当竞争。法院认为，语言始终随社会生活的变化而发展变化，在网络环境下亦如此。单个“屠”与“爆”字并无褒贬之分，但不同的语境会赋予其不同的含义。就本案而言，双方当事人系同业竞争关系，同程公司使用“屠牛”、“爆牛”字样，并配以丑化、攻击牛魔王的图文，在特定语境下，使相关公众轻易联系到其竞争对手。特别是同程公司利用“屠牛”与“途牛”的谐音，影射竞争对手。

同程公司还认为其没有捏造、散布虚伪事实诋毁途牛公司；未利用广告或其他方式，对商品质量作引人误解的虚假宣传。法院认为，捏造一般指无中生有，同程公司虽没捏造虚假事实，但在其广告、图文中，以夸张手法、通过片面、对比的宣传方式，使消费者或相关公众对途牛公司产品或服务产生一种“虚假”认识，足以引起相关公众的误解，引起途牛公司的社会评价减损，由此产生损害竞争对手的后果，致途牛公司商业信誉、商品声誉受到损害，构成商业诋毁。

关于赔偿损失的数额，一审法院综合考虑：
1、途牛公司的知名度；
2、同程公司侵权行为性质、时间和造成的影响；
3、途牛公司为制止同程公司侵权行为支出的合理费用等因素，确定同城公司赔偿途牛公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计100万元。途牛公司还要求同程公司在国家级媒体刊登致歉声明，以消除影响。

一审法院认为，作为民事责任形式的赔礼道歉、消除影响，其适用范围有特定要求，一般应适用于涉及侵犯他人人身权或商誉等场合。由于双方当事人均系企业法人，而商誉是企业法人的财产性权利，赔礼道歉不属于不正当竞争纠纷诉讼案件侵权人应承担的民事责任方式，故途牛公司该诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。

途牛公司、同程公司均不服一审判决，向江苏高院提起上诉。

江苏高院二审认为：

一、同程公司的涉案行为构成不正当竞争

首先，关于同程公司称其涉案行为系针对行业内存在的问题，而非具体指向途牛公司的上诉理由。法院认为，
其一，同程公司与途牛公司均属知名度较高的在线旅游服务提供商，同程公司在宣传中大量使用“牛”的图案、“屠牛行动”等用语，而途牛公司的字号为“途牛”，结合途牛公司的行业地位、字号的知名度以及与同程公司的竞争关系，很容易使相关公众联想到该宣传具体指向途牛公司。
其二，同程公司在微信公众号中宣称“九大保障？有啥好牛！”、“服务中心50家？有啥好牛！”、“0元Wi-Fi？有啥好牛！”、“旅游金融？有啥好牛！”等，而“九大保障”、“服务中心50家”、“0元Wi-Fi”、“旅游金融”等均系途牛公司的主要产品和特色服务。
其三，途牛公司与同程公司客服人员的电话录音，也一定程度上印证了同程公司的行为直接指向途牛公司。综上，同程公司的上述行为很容易使相关公众联想到途牛公司，具有明确的指向。

其次，关于同程公司称其并未针对途牛公司进行片面的宣传或者对比，也没有捏造虚伪事实进行商业诋毁的上诉理由。法院认为，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。自由竞争能够确保市场资源优化配置，但市场经济同时要求竞争公平、正当、有序。本案中，同程公司的宣传内容指向途牛公司，在贬损途牛公司服务和商誉的同时，片面、夸张地宣传自己的服务，即进行所谓的“对比宣传”，且用语言辞激烈、图案夸张，甚至含有暴力的内容，其行为明显超出正当宣传、合法竞争的边界。至于同程公司辩称其并未捏造虚伪事实，法院认为判定是否构成商业诋毁，其根本要件在于相关经营者的行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。本案中，同程公司的行为足以导致相关公众对于途牛公司的产品和服务产生错误认识，亦必将对途牛公司的商誉产生负面影响。据此，一审判决同程公司实施了虚假宣传和商业诋毁行为，构成不正当竞争，并无不当。

二、同程公司应承担相应的民事责任

同程公司的涉案行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于一审判决确定的赔偿数额是否适当。本案中，途牛公司未提供证据证明其因被侵权所遭受的实际损失或者同程公司因侵权的违法所得，且途牛公司在一审阶段请求适用法定赔偿，一审判决遂以法定赔偿方式确定本案赔偿数额。对此，途牛公司一审阶段提交了艾瑞咨询集团出具的2015年《中国在线旅游度假行业研究报告》，以证明途牛公司的市场份额远远大于同程公司。鉴于艾瑞咨询集团非官方机构，对其出具的行业报告的真实性难以确认，一审法院对该报告未予采纳，遂综合考虑途牛公司的知名度，同程公司侵权行为的性质、持续时间与影响，以及途牛公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，确定同程公司赔偿途牛公司经济损失及合理费用共计100万元，并无不当。

关于同程公司是否应当承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。鉴于一审阶段同程公司已经删除了途牛公司诉称的相关内容，结合本案情况判令同程公司停止侵权可以起到消除影响的作用，一审法院未支持途牛公司要求同程公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，亦并无不当。

一审判决：同程公司立即停止侵犯途牛公司权益的不正当竞争行为，赔偿经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计100万元。
评 析 

经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。在市场交易中，经营者可以根据市场需要进行自由竞争，这也是市场经济的必然要求。正当的市场竞争是经营者通过必要的付出而进行的诚实竞争，必须以不侵犯他人合法权益为边界。本期案例涉及不正当竞争中商业诋毁行为的认定。经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动并非不能评论或者批评，但评论或者批评必须有正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损害他人商誉，否则评论或者批评超出正当商业评价、评论的范畴，突破法律界限，则属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义。

本案中，途牛公司与同程公司同属在线旅游服务提供商，其业务范围均有网络在线旅游服务业务，两者具有竞争关系。同程公司在其公司网站、手机APP、微信公众号、公共场所进行广告宣传时，大量使用“牛”的图案、“屠牛行动”等用语，并针对途牛公司的相应旅游产品进行针对性对比宣传。对此，途牛公司认为同程公司的行为构成不正当竞争，向法院起诉请求判令同程公司承担侵权责任。同程公司辩称，其仅是正常的广告宣传，并未对商品质量等作引人误解的虚假宣传，亦未捏造、散布虚伪事实损害途牛公司的商誉，其行为不构成不正当竞争。

关于反不正当竞争法第十四条规定的商业诋毁中捏造、散布“虚伪事实”一般指客观上不存在的事实，同时也包括指向明确的以贬损性言语夸大某些事实、丑化竞争对手的行为。江苏高院二审判决认为，认定是否构成商业诋毁，其根本要件在于相关经营者的行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或商品声誉造成了损害，最终认定同程公司的行为足以导致相关公众对于途牛公司的产品和服务产生错误认识，亦必将对途牛公司的商誉产生负面影响，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。本案的判决，对于树立正确的市场竞争规则，净化市场竞争环境具有典型意义。另，值得注意的是，一审阶段由于同程公司已经删除了途牛公司诉称的相关内容，故法院没有判决同程公司应当承担赔礼道歉、消除影响的民事责任，而一般情况下，只要认定被告的行为构成商业诋毁，通常赔礼道歉、消除影响应当是基本判项。

此外，也有专家认为，以途牛公司“途牛”商标的驰名度，同程公司的“屠牛”实际屠的是“途牛”商标，其并非一般意义的搭便车，而是直接贬低消解对方的商标，故似乎构成驰名商标淡化中的商标丑化行为。供研究参考。