孔祥俊：新修订反不正当竞争法释评（上）

新修订反不正当竞争法释评 
                                                                  

作者简介 孔祥俊 上海交通大学凯原法学院讲席教授，法学博士，博士生导师，知识产权与竞争法研究院院长。
（原文引注已置于文末，供读者查阅。） 


目录

一、关于修订目标 
（一）与反垄断法实现了完全的切割
（二）适度增设和着重细化了不正当竞争行为
（三）完善了相关法律责任
二、法律修订的总体评价
（一）体现了较强的现代意识
（二）体现了较强的市场意识
（三）坚持了竞争法的定位
三、不正当竞争行为的一般条款
（一）一般条款的定位
（二）一般条款的构成元素与适用方式
（三）法益保护的“三元叠加”
（四）竞争关系与竞争行为
（五）从严把握一般条款的适用
四、几类不正当竞争行为解读
（一）仿冒混淆行为
（二）关于误导性宣传行为
（三）关于侵犯商业秘密行为
（四）关于互联网条款
五、认清反不正当竞争法的地位和作用
六、结语 

摘要

新修订的《反不正当竞争法》对于1993年法律进行了较大幅度的增删修改和优化，其中有新观念的创立、新制度的创新以及对于原法律规定的增删细化。新修订法律强化问题意识和操作性取向，吸收了一系列反不正当竞争法的现代理念和现代元素，实现了法律制度的除旧布新、继往开来和与时俱进。新修订法律肯定了一般条款的开放性适用性，并完善了其构成元素，尤其是突出了“扰乱市场竞争秩序”优先性和保护消费者利益的考量。一般条款的适用既必要，又要适度和受限制。新修订法律完善了各类不正当竞争行为，其中增设了具有时代特色的互联网专条。准确适用新修订法律必须深入理解其精神实质和深层理念，尤其要统筹协调好公共利益、经营者权益和消费者权益的多元保护，着重体现市场取向和效率取向，既强化对于市场竞争的必要干预，又保持干预的有限和有度，注重维护竞争自由。

关键词 

反不正当竞争法 不正当竞争行为 一般条款

《反不正当竞争法》修正案已经全国人大常委会审议通过，即将于2018年1月1日施行。本文对该法的一些主要修订内容作一释评，以求教于高明。


一、关于修订目标


对于本次修订的动因和目标，“《反不正当竞争法（修订草案）》说明”指出了三点：
一是对实践中新出现的扰乱竞争秩序、具有明显不正当竞争性质的行为，现行法未作列举;现行法列举的不正当竞争行为，其特征发生变化，反不正当竞争的执法依据不够充分。
二是对不正当竞争行为的规制和治理机制还不够完善。民事损害赔偿制度在治理不正当竞争行为中的作用有待进一步加强，行政查处措施有待进一步创新，需要根据加强事中事后监管的要求，完善民事责任和行政处罚有机联系，并以刑事责任为最后惩戒手段的法律责任体系。
三是现行法施行以后，又制定了反垄断法、招标投标法等法律，现行法与这些法律存在交叉重叠甚至不一致的内容，需要修改现行法，以保持法律规定的协调一致。[1] 

这些修订目标在修正案中得到了不同程度的实现。

（一）与反垄断法实现了完全的切割 

由于特殊的立法背景和现实需求，1993年《反不正当竞争法》不是一部狭义的和纯粹的反不正当竞争法，而是由不正当竞争行为和部分垄断行为构成的混合型竞争法，但并不属于典型的合并立法。反垄断法制定施行之后，如何处理反不正当竞争法中的垄断条款与反垄断法的关系，曾有过不同认识，甚至出现前者仍继续适用的情形。解决反不正当竞争法与反垄断法之间的关系，显然是修订反不正当竞争法的要务。

修订过程中，由于“修订草案送审稿”和“修订草案”保留了滥用相对优势地位行为和搭售行为，这些内容又引发过如何协调与反垄断法关系的热烈讨论，最后这些条款均告删除。例如，“修订草案第十一条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的条件。有的常委会组成人员和地方、部门、企业、单位提出，对搭售行为的规范，应以经营者具有市场支配地位为前提，反垄断法对此已经作了明确规定，本法可不必再作重复规定；对于不具有市场支配地位的经营者，应允许其自主设置交易条件，购买者如不愿接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，这属于正常的市场交易活动，不宜予以干预。法律委员会经研究，建议删除这一条。”[2]

该法修订之后，我国竞争法实现了反不正当竞争法与反垄断法的二元分立格局。两者之间不再有交叉关系，实现了清晰的划分。当然，反不正当竞争法与反垄断法总体上可分和理论上能够分开，但市场竞争的状况高度复杂，是否存在一些介于两者之间需要管制的情形，仍值得关注。例如，“修订草案送审稿”和“修订草案”曾试图通过滥用相对优势地位和搭售条款，规制那些诸如大型超市、小区物业公司等滥用相对优势地位限制竞争的特殊情形，而未必是为了普遍性地禁止滥用相对优势地位。修订过程中理论界则基于两类法律的理论划分而激烈反对此类条款。但是，立法毕竟更为重视实用和实效，不宜简单地拘泥于理论上的划分，鉴于存在市场竞争不充分的特殊情况，有些达不到市场支配地位，却又滥用相对优势地位、对正当竞争危害较大的行为，是否纳入不正当竞争行为，仍可以继续研究。事实上，《反不正当竞争法》第12条第2款第3项恶意不兼容的规定，以及技术合同司法解释对于滥用知识产权附加不合理条件的规定等，实际上都触及到两法交叉之间的管制领域。

（二）适度增设和着重细化了不正当竞争行为 

《反不正当竞争法》是在施行24年之后首次进行修订的，期间我国经济社会状况发生巨大变化，反不正当竞争情况也今非昔比。例如，法院依照该法第2条认定了大量的新经济领域和新类型的不正当竞争行为，如涉及域名、企业名称与注册商标权利冲突的不正当竞争行为，互联网领域的不正当竞争行为等等。在法律修订过程中曾经进行过类型化归纳，但多未成其为独立的行为类型。新修订的法律实质上在增设行为类型上没有太多的作为，只是增加了第12条所谓的“互联网”条款，其中列举了几种具体行为，并进行了概括性规定。究其原因，大量的新类型不正当竞争行为更多是根据案件具体事实认定的，很难进行稳定的类型化归纳。这些行为更适合留给原则性的一般条款，根据个案进行情境性和开放式的认定。

新修订法律细化和丰富了既有不正当竞争行为的内容。有些修订是扩张了原法律规定的调整内容，或者克服原法律规定的缺陷。例如，第6条第1项以“等”字将原穷尽性的列举性规定，修改为“列举加概括”式的例示性规定；第6条第2项增加“社会组织名称”的仿冒行为；第6条第3项增加了域名等商业标识的仿冒行为。有些修订是细化和具体化行为特征或者内容，使法律规定更有可操作性。例如，第6条第2项以括号内注释性规定的独特方式解释企业名称等含义；第7条对商业贿赂的主体进行了列举性规定；第11条进一步明确了商业诋毁行为的构成要件。

有些修订使条文内容更为严谨和准确。例如，第6条去除了原法律第5条第4项“引人误解的虚假表示”行为，使其成为调整纯粹的仿冒混淆行为的条文，而不再是仿冒混淆与虚假宣传的混合体。第8条将不周延的“引入误解的虚假宣传”，修订为“虚假或者引人误解的商业宣传”。

（三）完善了相关法律责任 

无论是行政责任还是民事责任，新修订法律都进行了一定的完善。加强行政执法和行政职权往往是法律修订的重要目的。在行政责任上，新修订法律加强了行政强制措施、扩展了行政处罚的范围和增加了处罚力度，规定了减轻和不予处罚的情形，同时明确了行政程序上的要求。在民事责任上完善了赔偿责任制度，对于部分行为增加了法定赔偿。 


二、法律修订的总体评价


当今世界范围内的反不正当竞争法出现了一些新发展和新动向。比较突出的是，首先，反不正当竞争法（主要是欧陆国家）由维护公序良俗和社会和谐的传统目标，转向强化竞争自由和市场效率的现代观念。如2004年德国反不正当竞争法修订由公序良俗标准转向扭曲市场标准。英美国家传统上一直重视竞争自由和效率的取向。其次，由传统的保护经营者的法律定位，转变为同时保护消费者和社会公共利益，形成保护目标上的“三位一体”或者“三驾马车”[3]。再次，一些传统的法律构成标准转变为现代法律标准，如仿冒行为中的市场混淆概念广义化。我国1993年《反不正当竞争法》具有鲜明的市场取向色彩，但在有些关键具体制度设计上仍坚持了传统观念。此次法律修订总体上体现了问题意识和市场竞争规律，具有很强的针对性，既更加契合国际趋势，又更为重视适应实际需求，进一步实现了法律调整的与时俱进和现代化。比较突出地体现为以下几个方面。

（一）体现了较强的现代意识 

修订法律的重要意图是除旧布新，使其反映时代精神和适应时代需求，实现法律调整的与时俱进。无论是理念层面还是制度层面，此次法律修订都体现了鲜明的时代特点，具有浓厚的现代气息。例如，第12条互联网条款直接是互联网时代的产物；仿冒混淆、虚假宣传等行为中增加了涉互联网、电子商务等新技术和新经济的内容（如第6条第3项和第8条）。尤其是，《反不正当竞争法》第2条第2款将损害消费者权益纳入考虑范围，直接导致该法跨入现代反不正当竞争法的行列，并必然深刻地影响到不正当竞争行为的认定、竞争关系的定位等问题。这些修订看似平常，却是该法在法律定位上的重大变革，其意蕴在法律适用上有待深入展开和发掘。

（二）体现了较强的市场意识 

在市场经济条件下，自由竞争是基础，反不正当竞争只是必要的国家干预。反不正当竞争法整体基调仍然是遵循市场发挥基础作用，政府发挥关键作用，而不是干预越多、管制越多越好。新修订法律通过列举性规定和限制一般条款的开放性适用的方式，划定反不正当竞争与竞争自由的法律界限，防止过多干预竞争自由。

1993年《反不正当竞争法》在调整范围上比较克制，只规定了巴黎公约规定的三类行为（仿冒、虚假宣传和商业诋毁行为）及有较高国内外共识的行为（如商业贿赂、商业秘密和不正当有奖销售），这些行为都是遏制扭曲市场、降低交易成本和增强市场透明度所必须禁止的行为。同时，其本意也是不允许依据第2条认定未列举的行为。这种对于调整行为采取的列举式和封闭式规定的立法态度，体现了对于市场竞争进行审慎干预和有限干预的市场精神。

修订后的《反不正当竞争法》仍高度重视和充分贯彻有限干预与市场效率的观念。

首先，对于一般条款既要保持开放又要适当限制，即根据实践经验和适应新形势需求，将该法第2条明确定位为可据以认定新行为的一般条款，但又适当加以限制，防止过宽过滥适用而过多干预竞争自由。但是，对于公法干预和行政执法采取了严格的职权法定原则，取消了行政机关依照开放性条款认定法律未列举行为的权力。“修订草案”第15条曾规定行政执法的授权性一般条款，即“对经营者违反本法第二条规定,且本法第二章第六条至第十四条和有关法律、行政法规未作明确规定,严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为,由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应 当认定为不正当竞争行为的意见,报国务院决定”。即便设定如此严格的条件和程序，立法者仍认为如此规定不合时宜，而予以删除。

其次，能够纳入市场调节的行为尽可能交给市场去解决。市场机制具有强有力的自我修复和调整能力，竞争自由能够确保资源优化配置和市场效率最大化，只有那些市场自身不能解决的问题，才需要国家和法律予以干预。因此，要从最小程度干预的原则出发，确定构成不正当竞争的行为范围。例如，法律只禁止引人误解的宣传，真实而引人误解的宣传需要禁止，但虚假而不引人误解的宣传，就交给市场去识别和解决；市场竞争具有天然的对抗性，市场利益的争夺经常是此消彼长和损人利己，相互“干扰”是常态，法律只禁止极端的“干扰”行为，而并不奉行经营者之间的“非公益不干扰”。

再次，不列举情景性和阶段性的短期行为。不正当竞争行为的现实情形纷繁多样和变动不居，其是否构成不正当竞争也需结合案件事实和具体情形进行判断，大量的阶段性多发的短期行为只需要交给司法解决即可，不需要或者不太可能在法律中进行类型化。法律只规定具有稳定性和长期性的不正当竞争行为。我国反不正当竞争法已施行20多年，法院依据该法第2条认定了大量的不正当竞争行为，但除互联网条款外，此次法律修订基本上并未从中归纳出可类型化的新行为类型。这足以说明实践中认定的行为多属情景性的短期行为，不适宜上升为法定行为类型，而更适宜个案认定和阶段性处理。这种立法态度同样体现了对市场的审慎干预。

“修订草案”虽然规定了互联网不正当竞争行为，但互联网产业的技术和商业模式更新很快，对其所涉不正当竞争的类型化尤其要慎重，需要给市场自我调节和技术创新留空间。

鉴此，新修订法律的许多规定，都应该从市场取向、市场意识和有限干预的角度进行解读。

例如，新修订法律体现了限制一般条款民事适用的精神。1993年《反不正当竞争法》第2条第2款将“不正当竞争”界定为，“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。新修订法律第2条第2款修改为，“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。新修订的规定将“扰乱市场竞争秩序”放在了损害合法权益之前，显然突出了维护竞争秩序和公共利益的要求。这种利益衡量序位的变化，体现了对于按照一般条款开放式认定不正当竞争行为的限制性态度，即需要首先考虑对于竞争秩序的损害，而不是将损害私益放在首位。尤其是，认定法律未列举的不正当竞争行为，恰恰有点“非公益不干扰（预）”的色彩，即非因扰乱市场竞争秩序，就不认定其构成不正当竞争行为。

强化了遏制非法干预竞争自由和实质性维护竞争自由的倾向。例如，第7条第1款以列举方式规定被贿赂单位和个人，尤其将“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”纳入其范围；第8条禁止误导性宣传、第10条禁止不正当有奖销售行为等规定，均旨在增强市场透明度。“修订草案”第16条第（四）项规定，监督检查部门在调查不正当竞争行为时,有权“责令被调查的经营者停止涉嫌不正当竞争行为,说明有关财物的来源和数量”。在对行为并未正式定性的情况下责令停止涉嫌行为，并将其作为一种一般性的行政强制措施规定，失之轻率。责令停止涉嫌不正当竞争行为相当于法院采取的停止行为临时措施，应当设定相应的条件。既然案件已进入行政程序，责令停止行为原则上应当在行政处罚决定中确定，即便因情况紧急、危害重大之类的特殊情形，需要采取临时停止行为措施，但应当设定相应的条件，并将其设专条规定，以示与一般行政强制措施的区别。“修订草案”第18条第2款规定：“监督检查部门抽查不正当竞争行为，应当随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员，抽查情况及查处结果及时向社会公开。”这种规定的传统“管理”色彩过重，为防止行政执法机关随意干预经营者的正常经营活动，最好在没有举报和其他线索时不搞随机抽查。反不正当竞争法的基本定位是维护竞争自由，制止不正当竞争也是为了使自由竞争更健康，而不能过多妨碍竞争自由。在公权力介入的情况下，更应防止不正当竞争行为扩大化。特别是，我国行政权力和行政执法素有浓厚的“家长”情结，有干预市场的惯性和偏好，因而要努力在制度设计上防止公权力过多干预竞争。因此，新修订法律最终删除了该两项规定。

划分了竞争自由与公平的界限。反不正当竞争法本质上仍以维护竞争自由为目的，但它是通过制止不公平行为的方式实现市场竞争的自由。它首先体现为对于公平的维护，而深层价值取向则是竞争自由。这恰是反不正当竞争法与反垄断法既有共性又有差异的原因所在，而差异是通过规制行为的界限体现出来的。例如，“修订草案送审稿”曾规定禁止滥用相对优势地位的行为，“修订草案”第11条仍保留搭售的规定，但因为模糊了自由竞争与公平竞争的界限，降低了反垄断门槛和架空了反垄断法相应规定，其结果会不适当妨碍竞争自由，而最终被删除。反垄断法旨在维护竞争自由，禁止消除或者限制竞争自由的行为，如只限制具有市场支配地位的经营者的滥用行为，即同样的行为可以由普通的经营者实施，这属于自由竞争的范畴，但具有市场支配定位的经营者却不能实施。反不正当竞争法与反垄断法应当保持适当的距离，给竞争自由留下相应的空间。

（三）坚持了竞争法的定位 

各国反不正当竞争法的传统、定位、内容和体例均差异极大。有的在判例法基础上形成（如法国、英国），有的制定了反不正当竞争专门法（如德国、日本、韩国），有的与反垄断法合并立法（如澳大利亚、我国台湾地区）；有的以维护竞争秩序为立足点（德国、法国等多数国家），有的更多是以补充保护知识产权为主要意图（如日本）。《保护工业产权巴黎公约》第10条反不正当竞争条款，也主要限于涉及知识产权保护并达成国际共识的行为，并不是反不正当竞争的全景图。因此，对于反不正当竞争法的属性和定位不宜一概而论。我国反不正当竞争法与反垄断法采取分立立法模式，且其立法目的、利益衡量标准以及行为规范模式都以维护市场竞争秩序为基点，是一部市场竞争法[4]。

新修订的法律更加突出了对于竞争秩序和公共利益的维护。如第2条第2款将“扰乱市场竞争秩序”放在保护权益之前，有突出竞争秩序和公共利益的意图。而且，修订过程中将“修订草案”中“市场交易”的表述，修改为“竞争秩序”，其本身就突出了竞争元素。在认定不正当竞争行为时，竞争秩序和公共利益是首要的考量因素。这就使该法有更强的公法或者经济法色彩[5]，即便是从民事的角度而言，也与知识产权专有权保护之类的法律在基本理念、思维方式和判断模式上有根本区别。

适用新修订法律更应突出其竞争法属性。实践中尤其要注意防止反不正当竞争法知识产权化的倾向[6]。反不正当竞争法有保护知识产权的内容和功能，但却是以竞争法方式实现保护。例如，它没有采取专有权（绝对权）的保护思路，而采取遏制行为的方式；竞争行为正当性的判断需要竞争法的理念和思维，需要多元化的利益衡量；它对于知识产权的补充保护功能有限。

新修订法律更为突出了行为法特性。事实上，反不正当竞争法不同于一般的侵权行为法，具有行为法属性，即重在根据行为特征及其对竞争秩序（保护客体）的损害性规定和认定其行为，行为的构成不是基于对特定权益的损害。对此，1993年《反不正当竞争法》制定之时立法者就已有所意识。例如，参与立法者认为，“经营者的合法经营受许多法律的调整，各个法律从不同角度保护合法的经营者，反不正当竞争法对合法经营者的保护，不是建立在对实体权利保护的基础上，而是建立在对市场经济秩序予以维护的基础上，故反不正当竞争法亦被称为维护市场经济秩序的法律，凡与诚信营业惯例相悖的行为反不正当竞争法均予以禁止。”[7]“既然是竞争法，所调整的行为自然主要是竞争行为，侧重保护的是竞争对手的利益，以致最终达到维护公平竞争秩序的目的。公平竞争的秩序是竞争法的根本性目的，保护消费者实际上只是本法的副产品，甚至保护竞争对手的利益，也是竞争法的副产品。乍一看，竞争法中处处写着保护经营者和消费者，似乎把私益作为保护的对象，但这不能改变竞争法保护公益的基本性质。保护私益是为保护公益服务的，如不保护私益，公益也很难进行保护，但目的是保护公益。”[8]这些论述大体上讲清了反不正当竞争法的行为法属性和行为构成的特性，但所谓消费者和竞争对手保护为副产品之说失之妥当。因为这种保护是衡量不正当竞争行为的实质性因素。新修订法律通过在第2条第2款完善不正当竞争行为构成元素的方式，更加凸显了其行为法特性，也因修订以后的判断依据更加完全和明确而具有行为法的制度支撑。 


三、不正当竞争行为的一般条款


一般条款是认定法律未列举行为的开放性依据。它能够确保法律对于新发展和新需求的适应性，确保法律调整的灵活和及时。法律实施时间越长和社会经济情势变化越大，一般条款的适用空间越大。一般条款不是纯粹空洞抽象的行使裁量权的名目，而具有指引和约束裁量权行使的实质性内涵和要素。一般条款的适用模式是判断竞争行为正当性的最基本范式，承载、体现和贯彻着反不正当竞争和认定不正当竞争行为的基本理念、思维方式和构成要素。

1993年《反不正当竞争法》第2条第2款规定，不正当竞争是指“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”“修订草案送审稿”将其修改为“损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场秩序的行为”。“修订草案”修改为：“经营者违反前款规定，以不正当手段从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为。”最后修订的条文是：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”在此增加了行为构成要素。该界定不仅是一种定义性规范，同时是可以援引的一般条款，即法院可据以开放性认定未列举不正当竞争行为的条款。因此，对其构成要素需要审慎确定，否则会造成适用上的困扰。

（一）一般条款的定位 

《反不正当竞争法》第2条第2款能否作为认定法律未列举的不正当竞争行为的一般条款，关键是对于其中“违反本法规定”的理解。

1993年法律当时的本意是，“违反本法规定”特指违反该法第二章的具体规定，不正当竞争行为只限于第二章列明的各项，不允许执法机关随意认定。例如，“所谓违反本法规定，是指经营者有反不正当竞争法第二章规定的不正当竞争行为”[9]。当时并未将其作为开放性规范意义上的一般条款。后来因为实践的需求，法院在裁判中赋予其一般条款地位。

此次法律修订自始即意欲改弦更张，使其成为能够认定未列举行为的一般条款。为避免仍将“违反本法规定”理解为违反第二章的规定，“修订草案”遂刻意将其修改为“违反前款规定”，而“前款规定”是竞争原则的规定。但是，这种修改非但不必要，也不准确。因为，倘若新修订法律旨在承认第2条第2款的一般条款定位，在新法的语境下不会仅因延续“违反本法规定”的措辞而发生误解。而且，第2条还属于总则性规定，“违反本法规定”既可以是违反原则规定，又可以是违反第二章的行为列举性规定，在表达上更为周延。因此，最后修订的文本仍使用“违反本法规定”的表达，但已不再是1993年法律当时暗含的意思，立法者事实上已肯定其作为一般条款。

（二）一般条款的构成元素与适用方式

以《反不正当竞争法》第2条第2款认定法律未列举的不正当竞争行为时，必须以该规定的构成元素进行衡量和判断。这些要素既具有自由裁量性，又构成必要的约束和指引。

除行为主体为经营者外，在该条款规定的“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”中，其构成元素可以划分为三项：
（1）在生产经营活动中发生的行为；
（2）违反本法的规定，因将其用于认定法律未列举的不正当竞争行为，它主要是指违反该法第1条竞争原则的规定；
（3）损害三种利益，即扰乱市场竞争秩序（公共利益），损害其他经营者或者消费者的合法权益。
其中第（2）（3）项元素可能涉及复杂的利益衡量，属于实质性判断标准。

第（2）项要素是决定合法与否的基本标准，也即是竞争行为是与非的根本判断标准。就第（2）项元素而言，其核心是如何把握违反诚实信用原则和商业道德。司法实践中已进行了较多的操作性探索，不断对该抽象原则赋予具体内涵和适用标准，尤其是总结出区别于日常道德标准的商业伦理标准，用以判断竞争行为的正当性。这说明，反不正当竞争法不是维护一般意义上的社会和谐和公序良俗（世俗伦理道德），而是更取向于维护竞争自由和市场效率。

第（3）项相当于一项门槛性要件，即无损害就无不正当性，在有损害的前提下，才判断其是非。首先，不正当竞争损害必须是竞争利益的损害。我国有的判决已经开始对于损害问题有比较准确的认识。例如，“大众点评诉百度不正当竞争案”[10]一审判决认为,“认定行为是否构成不正当竞争行为,需以该行为是否会给行为人带来竞争优势或者足以给其他经营者造成损害为条件。对于不会造成实际损害或者损害极其轻微的行为,司法不应予以干预。因汉涛公司的证据尚不足以证明其因百度公司的微博回复而受到了损害,故汉涛公司关于百度公司构成虚假宣传的主张,本院不予支持。”[11] 这种明确以不具有损害或者损害轻微为由，不认定构成不正当竞争，在我国不正当竞争案裁判中很少见，但确实契合适用竞争法的思维和方式。其次，第（3）项涉及多种利益的之间的关系，既要兼顾，又有偏重和需要取舍。由于保护利益的多元性，损害问题又较为复杂，在损益情况不一时需要做好利益平衡。况且，损害只是一个要素，还需要与其他要素结合起来认定竞争行为的正当性。

以往的司法实践对于一般条款的适用方式进行了逐渐深入的探索。例如，最高人民法院在“山东省食品进出口公司等与青岛圣克达诚贸易有限公司等不正当竞争纠纷再审案”[12]中提出，适用《反不正当竞争法》第2条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：1、法律对该种竞争行为未作出特别规定；
2、其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；
3、该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。
其中，第1项条件是形式性的；第2、3项条件是实质性的，前者为损害条件，后者为判断是非的标准。但是，即便是依据1993年法律，将损害对象仅界定为经营者并不全面，至少忽略了对于市场竞争秩序的损害。而且，这种归纳更多是基于个案情况，未必是为了全面性的概括，有其局限性，但已被此后的裁判奉为范本。当然，此后的裁判仍继续探索。例如，北京知识产权法院在“北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案”的二审判决中指出，基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显著差别，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第2条更应秉持谦抑的司法态度，在满足上述三个条件外还需满足以下三个条件才可适用：
4、该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，例如：限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；
5、该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；
6、对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明[13]。
该归纳补充了对于消费者利益和市场竞争秩序的损害，并强调了推定竞争行为合法的有限干预和司法克制理念，在1993年法律施行时期有如此全面的认识确实难能可贵，当然这种认识是长期以来理论总结和实践探索的结果。新修订法律对于构成要件作出了更全面更明确的规定，此后的一般条款适用照此行事即可，只不过在不同的个案或者不同行业领域的个案中在考量元素上可能各有侧重。

（三）法益保护的“三元叠加” 

竞争行为之所以具有不正当性，首先是因为它具有损害性，即损害一定的利益。因为涉及利益的多元性和损害的多面性，确定损害又是一个复杂的问题。对于这些利益的不同把握，直接影响裁判结论。

与1993年《反不正当竞争法》相比，新修订法律第2条第2款在不正当竞争行为的界定上发生重大变化。首先是将“扰乱市场竞争秩序”置于经营者和消费者权益之前，这表明不正当竞争行为的界定首先需考量市场竞争秩序，这是一种对于竞争机制和公共利益意义上的损害。其次是引入消费者利益，使利益衡量的法律结构更加完善。至此，从法益保护的角度看，新修订法律实现了公共利益、经营者利益与消费者利益“三元叠加”的保护目标；从损害的角度，该三种利益成为其损害对象，也成为判断竞争行为正当性的基本依据。

首先，这种看似个别文字的调整，实质上表明了修订以后的该法在制度定位上更加现代化。

传统反不正当竞争法仅保护经营者（竞争者）而不涉及消费者，现代反不正当竞争法则将经营者、消费者和公共利益均纳入考量范围。不纳入消费者元素体现的是传统方法，纳入的是现代方法。因此，该问题与反不正当竞争法的现代化有关，也即将消费者纳入保护对象和以特殊的方式保护消费者，乃是反不正当竞争法现代化的标志[14]。

保护工业产权巴黎公约对于不正当竞争行为的规定都“立足于竞争者之间的竞争行为”，“消费者保护法未包括在内”[15]。20世纪中期“消费者运动”兴起以后，反不正当竞争法被改造，引入了消费者和公共利益的保护，由此而引起观念、性质和调整范围上的一系列变化，如在一些国家转化为“市场行为法”，普遍不再要求竞争关系的存在。如：“市场上的任何不公平行为均可纳入审查范围，不论其是经营者与消费者之间还是经营者之间的行为，只要该行为发生于商业领域，而不是私生活领域”。“反不正当竞争法的将消费者与经营者同时纳入的宽泛保护范围，致使称其为‘不正当竞争法’不再精确。以‘贸易行为法’或者‘公平交易法’称谓该法律领域更为适当。” [16] “过去几十年消费者保护法律的发展显示，反不正当竞争已由从纯粹基于竞争者的方法（a purely competitor-based approach）,转变为同时保护经营者、消费者和公共利益的方法。”“在消费者运动鼎盛时期，大多数欧共体成员国为此修订了国内公平交易立法。过去几十年对于消费者的保护甚嚣尘上。”[17]例如，那些具有现代反不正当竞争法的国家（如丹麦、瑞典、挪威和比利时），均采用了一种“现代的”消费者导向市场行为法（a ‘modern’ consumer-oriented marketing practice law），采取了更为积极的合并保护竞争者与消费者的法律[18]。

我国《反不正当竞争法》制定之时，立法者已认识到消费者保护问题。如参与立法者所说：“关于保护消费者的合法权益，只是现代反不正当竞争法的问题。早期的反不正当竞争法只调整经营者之间的竞争关系，着眼于公平竞争秩序。在处理不正当竞争案件时，也可能涉及消费者权益的问题，但只是作为附带的问题加以处理的。但随着以后的发展，各国反不正当竞争法便逐步增加了保护消费者的规定。特别是在消费者保护运动在世界范围内兴起并迅速发展之后，更形成一个趋势。的确，不正当竞争行为所侵犯的客体往往包括消费者。从反不正当竞争立法总的目的上看，维持了公平竞争的秩序也就保护了消费者的利益。”对于该法第2条第2款关于不正当竞争行为的界定，之所以没有提及消费者权益问题，是因为“这是一个不正当竞争传统概念的定义，主要表现在这里。一个行为如果损害了经营者的权益，或消费者的权益，但如果没有对公平竞争秩序构成损害，则不是不正当竞争行为，而是其他侵权行为，不正当竞争必然与竞争联系起来”[19]。可见，1993年法律对于不正当竞争行为的界定仍然采取了损害竞争者权益的传统定义，立法者对此心知肚明。

此次修订法律过程中，“修订草案送审稿”第2条第2款即采纳了现代做法，将消费者问题纳入不正当竞争行为的界定之中，但“修订草案”又回到了传统定义，删除了消费者元素。最后的修订仍纳入消费者元素。这一修订具有重要价值。首先，这是市场竞争的本质属性所要求的。经营者和消费者都是市场主体，经营者之间相互竞争，但最终都是为了争夺消费者，经营者和消费者是市场竞争的主体和作用对象，是市场机制的必要环节，界定不正当竞争不能绕开消费者，否则会失之偏颇，也不符合市场竞争的实际。而且，将消费者利益纳入进来，涉及更为深层的竞争机制，有利于从竞争机制上认识和界定不正当竞争行为。其次，消费者在竞争行为中的显性程度不尽相同。在一些不正当竞争的构成中，消费者元素非常突出，如仿冒混淆行为、虚假宣传行为等，消费者元素尤其突出和直接；有些行为的构成中，如商业贿赂、商业诋毁、商业秘密保护等，损害经营者的利益更为直接和突出。将消费者元素纳入不正当竞争行为的界定，对于消费者元素直接和突出的行为，更有意义。再次，将消费者元素纳入其中并不会导致与消费者权益保护法的关系紊乱。不正当竞争行为的界定基础是其为市场竞争行为，即以不正当手段从事市场竞争，市场竞争不过是争夺交易机会的活动，交易机会与消费者直接相关，消费者为其争夺对象，在此前提下的消费者保护只能是反不正当竞争中的市场保护。这也是需要将“修订草案”中的“市场交易”修改为“市场竞争”的重要原因。反不正当竞争法只是将消费者权益作为认定不正当竞争的构成要素，并不因此赋予消费者私人救济权，这与消费者权益保护法区分开来。而且，反不正当竞争法虽然并不赋予个体消费者对于不正当竞争行为的诉权，但不排除授予消费者团体诉权，植入消费者元素可以为此类制度创新留下空间。鉴此，新修订法律采用了当今反不正当竞争立法的普遍趋势，采用引入消费者元素的不正当竞争行为界定方式。

其次，这种保护或者损害的利益结构的变化，更加明确地意味着竞争行为正当性判断范式必须转变。

这意味着，调整法益保护序位和增加消费者法益元素，不是文字游戏和纸上谈兵，更具有重要的实践价值。“三元叠加”的利益保护格局，是认定竞争行为正当性的利益衡量基本结构。它首先表明该法重在维护市场竞争机制和公共利益，强调对于竞争机制的保护优于对具体利益的保护。这使其在理念上更加倾向于“保护竞争而不是竞争者” [20]。其次，它要求对于多元法益进行统筹兼顾和综合考量，不能抓住一点不及其余和顾此失彼。既要看到不同利益之间的序位和权重，又要看到其内在联系。例如，维护健康有效的竞争机制，就是从根本上保护了经营者和消费者的利益；维护消费者利益更接近于维护公共利益。再次，它意味着竞争行为正当性的判断与绝对权保护的根本差异。就侵犯绝对权的构成而言，因过错而致他人权利损害，没有免责事由即构成侵权。这种侵权判断结构简单和边界清晰。以一般条款认定不正当竞争行为，关键在于以《反不正当竞争法》第2条第2款规定的构成元素进行全面衡量，而不能像绝对权侵权判断那样简单清晰，尤其是不能简单以经营者权益受到竞争行为的损害，反推竞争行为不正当，而必须综合考量竞争秩序和消费者利益等各种关系。 但是，我国当前司法实践中确实有有意无意将竞争行为正当性认定，等同于绝对权侵权判断模式的倾向。

例如，近年来热议的屏蔽广告不正当竞争案[21]，中外裁判态度迥然不同，反映了裁判理念、标准和方法上的差异。我国相关裁判通常都是先分析“免费＋广告”商业模式的可保护性，被告的主观状态（故意或恶意）以及被告行为对原告利益的损害性，据此认定构成不正当竞争行为，显然是一种权利保护式或者一般侵权式的判断思维，并未恰当体现与此类竞争相适应的价值和特性。德国、美国等国家的裁判不是立足于商业模式的可保护性，而更多考量双方之间的竞争均衡（各方的技术和市场出路、生存压力大小）、消费者福利以及创新的需求，有更强的市场意识和对于竞争行为的更大宽容度，更符合竞争特性和规律。

我国新修订《反不正当竞争法》第2条第2款对于不正当竞争行为构成元素的规定，应当成为反思以前一般侵权裁判模式和树立竞争法裁判理念的契机，应当摒弃权利保护的判断范式，回归竞争行为正当性判断的多元利益衡量范式。 


注释

[1] 参见张茅：“关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》的说明——2017年2月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上”。
[2] “全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》修改情况的汇报”。
[3] Rogier W. de Very,“Towards s European Unfair Competition Law:A Clash Between Legal Families”,MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS (2006),45-46.
[4] 参见孔祥俊：“论反不正当竞争法的竞争法取向”，载《法学评论》2017年第5期。
[5] 经济法或者公法属性是该法对于所列举行为规定行政处罚的理论依据。但是，法律又不允许行政机关依据第2条第2款认定未列举的不正当竞争行为。这又说明，在第2条第2款作为民事一般条款适用时，应当将“扰乱市场竞争秩序”作为认定是否构成不正当竞争行为的首当其冲的考量。如二审审议的修改报告所说，“有些常委会组成人员和地方、部门、单位、企业提出，不正当竞争行为属于民事侵权行为，不宜授权行政机关对本法未明确列举的不正当竞争行为进行认定”。参见“全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》修改情况的汇报”。
[6] 参见孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，载《法学评论》（2017年第5期）。
[7] 参见河山，肖水：《民事立法札记》，法律出版社1998年版，第82页。
[8] 参见孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第26-27页。
[9] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国反不正当竞争法>讲话》，法律出版社1994年版，第40页。
[10] 上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。
[11] 上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。
[12] 最高人民法院在（2009）民申字第1065号民事裁定书。
[13] 北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。
[14] 参见孔祥俊：“论反不正当竞争法的现代化”，载《比较法研究》2017年第3期。
[15] Rogier W. de Very,“Towards s European Unfair Competition Law:A Clash Between Legal Families”,MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS (2006),278.
[16] Rogier W. de Very,“Towards s European Unfair Competition Law:A Clash Between Legal Families”,MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS (2006),P101.
[17] “Towards a European Unfair Competition Law:A Clash Between Competition Law”,by Rogier W. de Very,Martinus Nijhoff Publishers,p76.
[18] “Towards a European Unfair Competition Law:A Clash Between Competition Law”,by Rogier W. de Very,Martinus Nijhoff Publishers,p278-279.
[19] 参见孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年版，第26、27页。
[20] 在Brown Shoe案（1962）判决意见中，美国最高法院大法官瑟古德·马歇尔提出“反垄断法是要保护竞争，而不是竞争者”的观点，首席大法官华伦重复了该格言，即“国会关心的是对竞争的保护，而不是对竞争者的保护”。该格言体现的是追求效率的竞争观。Brunswick案（1977）以后，美国法院越来越倾向于效率目标。当今美国法院反垄断分析是以效率目标为主导的。而且，“在可以预见的未来时间范围内，效率目标可能将长期至高主导地位。原因更可能在于法院对全球经济状况的认识，而不是立法当时的原始目的或行政能力的考虑”。[美]欧内斯特·盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，任勇等译，北京：法律出版社，2009年，第38-39页。
[21] 例如，“百度与360插标不正当竞争案”，北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书；“猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案”，北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书，北京知识产权法院（2014）京知民终字第79号民事判决书；“极路由”视频广告屏蔽不正当竞争案，见北京市高级人民法院4月13日发布的“2015年度北京市法院知识产权司法保护十大创新性案例”之案例二。德国的2004年对“电视精灵”案（BGH, Urteil v. 24.06.2004, Az. I ZR 26/02）；德国汉堡州法院第16民事庭2015年4月21日判决的 “带有付费白名单的广告屏蔽案”（LG Hamburg 16. Kammer für Handelssachen, Urteil vom 21.04.2015, 416 HKO 159/14）；美国Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F.3d 1169 (9th Cir. 2009). 

（未完待续）