互联网专条的是与非

　　作者：李扬 中山大学法学院教授

　　一、尽管人们常说法律和技术是现代文明的双翼，但像乌鸦一样在天空飞翔的技术总是将如同在地上爬行的蜗牛一样的法律远远抛在身后。在表面冷静、内心狂野而不理智的技术面前，立法者不得不总是“事后诸葛亮”地总结技术进步造成的各种问题并从行为角度加以类型化，进而在公平、效率、秩序等一系列高高飘扬、耀人眼球的价值目标之下，出台各种高大上的规制措施。反法修订草案送审稿互联网专条的出台［第十三条“经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：
　　（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；
　　（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；
　　（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；
　　（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。”］
　　就是立法者“事后诸葛亮”的一个活鲜鲜的例证。

　　事后诸葛亮，虽后知后觉，但并非一无是处。最值得称颂者有二。 

　　一是将司法从丰富多彩的个案中抽象出来的成熟裁判规则上升为法律，使“个别”转化为“一般”，特殊性获得普遍意义（比如，上述互联网专条中的第一项和第三项基本可以对应腾讯诉奇虎360案中的司法裁判规则，第二项可对应百度诉奇虎360案中的司法裁判规则），第四项可对应百度诉3721案中的司法裁判规则，从而给身处互联网这个深不见底却又无处不在的江湖中的各路武林高手提供了争夺用户注意力高地的较为稳定的行为预期，乃至“持六律，正五音”，“以规矩，成方圆”。 

　　二是围堵了反法第二条规定的原则性条款被司法过度频繁使用来裁判相关案件而可能存在的司法自由裁量权被滥用的滔滔洪水，而且并不十分容易地获得了业界各路各怀心思的诸侯较为广泛的认同和掌声。

　　但话说回来，“事后诸葛亮”虽然是“诸葛亮”，但毕竟只是“事后的”。事后“诸葛亮”虽善总结陈词，却少先见之明，虽注重经验，但忽视逻辑和体系。反法修订草案送审稿互联网专条费尽心思总结出的互联网领域中较为典型的四种不正当竞争行为，即阻止用户正当使用他人网络服务的行为（第一种）、强制跳转的行为（第二种）、干扰用户判断的行为（第三种）、干扰他人网络服务运行的行为（第四种），悉心分析即可发现，其存在明显的重叠和交叉之处，可谓我中有你，你中有我，却又不知道我是你的谁，你是我的谁。比如，第一种和第四种行为，本质上毫无二致，仅仅是看问题角度的不同。“未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务”，从网络服务提供者角度看，也就是未经其许可或者授权，干扰或者破坏其合法提供的网络应用服务的行为。如腾讯诉奇虎360案中，奇虎利用“扣扣保镖”软件对腾讯公司的Q Q软件功能进行的一系列篡改、破坏乃至删除的行为。从用户角度看，这不就是奇虎360的行为阻止了用户正常使用腾讯公司提供的QQ软件应用功能的行为吗？从腾讯角度看，奇虎360的行为不就是破坏腾讯公司合法提供的QQ软件应用服务正常运行的行为吗？又比如，第二种、第三种行为与第一、第四种行为，也是千丝万缕、盘根错节。通过在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转的行为，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务的行为，虽然具体手段上稍有差别，但均会产生阻止用户正当使用他人网络服务和干扰他人网络服务正常运行的结果。

　　法律所规制的行为，力求雾里看花，水中望月，凝练和精确抽象互联网领域千差万别的行为幻象，且做到行为之间“桥是桥，路是路”，彼此界限分明，既为互联网领域中的竞争者提供清澈见底的行为预期，亦为司法者和执法者建立清如明镜的裁判和执法标准。反法修订草案送审稿互联网专条虽是各方智慧之结晶，但或许是因为互联网技术本身时刻陌生化、非脸谱化，甚至时刻远离我们而远去的缘故，又或者是我国尚未积累足够多的、同样好的关于互联网领域不正当竞争行为纠纷案件正反两方面司法裁判经验的缘故，仍不免玉染斑点，一旦得以通过，可以预见不久的将来，司法和执法中必将发生互相撞车之严峻事件。

　　我们并不想鸡蛋里挑骨头。但为了在各种相互冲突的利益中找到最佳平衡点，立法者也不得不努力寻找法律的精细化和严谨度的品格，并且注重条文之间的逻辑关系，让站在世人面前的法律条文经得起反复推敲。假如允许我们对反法修订草案送审稿互联网专条作出反面解释，我们即可发现，互联网专条中没有一项经得起反复推敲的。 

　　对“第一种行为”作出反面解释就会产生这样的疑问：难道经过用户同意，就可以通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务了吗？如此一来，其他经营者的利益又被置于何处？ 

　　对“第二种行为”作出反面解释就会发生这样的疑问：难道经过其他经营者许可或者授权，就可以在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转了吗？如此一来，消费者利益又被置于何处？ 

　　对“第三种行为”作出体系性解释就会发生这样的疑问：此种行为和送审稿第八条禁止的引入误解的商业宣传行为存在什么区别？ 

　　对“第四种行为”作出反面解释就会产生这样的疑问：难道经过许可或授权，就可以干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行了吗？如此一来，消费者的利益又被置于何处？

　　二、在有如喜马拉雅山山顶风云一般瞬息万变的生活和技术面前，再聪明的立法者也不得不低下高傲的头颅，承认自己理性认识能力的有限和局限，满怀挫败感地对生活和技术表达崇高的敬意，并时时刻刻保持谦卑和自省的姿态。立法者的这种敬意和姿态，在立法上的表现就是，在对千差万别的行为具象尽可能进行抽象和定型化的同时，依旧保留一个兜底性条款，以网罗挂一漏万的现有不正当竞争行为样态和将来可能出现的不正当竞争行为样态。虽然此种做法可能显得有些俗套，缺乏新意，但立法者毕竟不是小说家，立法终究不是充满想象和激情的小说创作，立法者立法时落入俗套，总是在所难免。反法立法者当然也不例外。细心的读者轻而易举就会发现，反法立法者除了在修订草案送审稿互联网专条限定列举四种互联网领域中的不正当竞争行为之外，还通过第十四条规定，“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为。前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。”

　　无可否认，反法修订草案送审稿在互联网专条之后紧接着规定这样一个兜底条款旨在扼杀一切尚未现出原形的或者已经原形毕露但互联网专条无法涵盖的又存在于互联网领域内外的不正当竞争行为的雄心壮志，但对于出现在互联网专条之后位置的这样一个兜底条款，我们不知该感到欣喜还是哀鸣。

　　首先，该条和送审稿第二条第二款究竟是什么关系？第二条是一个关于什么是不正当竞争行为的一般性条款？第十四条是一个关于不正当竞争行为的兜底性条款？如是，一般性条款和兜底性条款究竟是什么奇葩关系？一般条款是限定性的？兜底条款是开放性的？这是问题的一个方面。另一方面，总结反法大量司法案件可以发现，一直以来，无论是理论界还是实务界，虽然存在纷纷嚷嚷、自负而各不相让的争论，但倾向性的做法是，早已将送审稿第二条第二款作为了不正当竞争行为的兜底性条款对待，在该条款未删除也未根本改变的情况下，送审稿中突然又冒出了这么一个兜底性条款，不是吓人一跳，简直是吓人一大跳，叫那些衷心维护送审稿第二条第二款兜底地位的死党们情何以堪--虽说人是多变的热血动物！更糟糕的是，实务中碰到送审稿第五条至第十三条未列举的行为时，到底应该适用第二条第二款还是第十四条呢？聪明的，谁能告诉我？以我愚钝的天资揣测，执法者利用第十四条时，恐怕不得不跳转至第二条吧？果真如此，送审稿强行插入第十四条又有何益？如果一无是处，其用意究竟何在呢？

　　其次，将其他不正当竞争行为的认定权交由国务院工商行政管理部门，虽然笔者试图从《美国谢尔曼法和联邦贸易委员会法》、《德国反不正当竞争法》、《日本不正当竞争防止法》中为其找出比较法上的依据，但以笔者有限的知识似乎尚未发现如此先例。因此，我不能不将第十四条的做法理解为反法修订草案送审稿的一个勇猛创举。创举本无可责难和挑剔之处，不管出于何种情怀，外国有的我国不一定要有，外国没有的我国不一定不能没有，笔者对反法修订草案送审稿的勇气和创举的敬意不能说有如滔滔江水、绵绵不绝，至少也可以说如同汩汩泉水，喷涌而出。虽然如此，令人令己失望的是，笔者依旧难以认同送审稿第十四条的做法。表面上看，虽然何为不正当竞争行为属于反不正当竞争法上的评价，但此种评价实在不过是道德评价的法律化。也就是说，违背诚实信用和公认商业道德的不正当竞争行为本质上依旧是一种道德评价。道德评价是最高级也最严苛的评价，不得不严肃对待。谁有权对市场主体的竞争行为进行道德评价？不是我，不是你，也不是他。原则上只能是立法者，极端例外情况下可以是司法者。竞争是一个企业、一个社会、一个国家的活力源泉和命脉所在，随意对市场主体的竞争行为进行泛道德化的评价，将彻底改变市场主体的行为走向和商业模式，进而影响整个竞争秩序，甚至重塑经济样态。如此伟大而令人不快的使命，只有交给至少表面上依赖于民主立法程序因而具有正当性的立法者。只有当立法者由于理性认识能力不足导致依赖于民主立法程序制定出来的法律出现利益反映的偏差或者出现法律的空白时，才能给正义最后的守护者--司法者打开一道小小的缝隙，让其在严格限缩的一般条款的指引下，对市场主体的竞争行为进行道德上的评价。

　　那么，为什么对市场主体的道德评价不能交给行政执法机关呢？不是不信任行政执法机关，也不是因为行政执法机关内部没有优秀的执法者，而是因为行政执法机关不能被信任，因为行政执法机关手里拥有的行政执法权实在太大，作为被监管和执法对象的市场主体在强大的行政执法机关面前，不能不说如同屠刀下的鱼肉。试想，在力量对比如此悬殊的情况下，让监管者和执法者对被监管者和被执法者的竞争行为进行道德评价，实践中会出现怎样令人忧心忡忡的结果和局面？

　　三、互联网是一个逐利场，八仙过海，各显神通，本也是各路神仙份内之事。竞争竞争，就是在竞技中争夺，有争夺就必有损害。立法者和司法者、执法者决不能仅仅因为存在损害就倒推某市场主体的竞争行为构成不正当竞争行为。但竞争也有底线，底线即为充满霸气的“诚实信用”。诚实信用天生就具有迷幻色彩，非三言两语所能说清道明。当立法者难以将诚实信用类型化为各种“ 我就是我，你就是你，他就是他”的行为标准时，最谦卑和稳妥的做法就是，抱残守缺，待司法实践积累大量正反两方面的案例时，再总结、抽象和类型化各种行为，并规定具体规制措施。

　　长江之水，浩浩荡荡。法治建设，日行千里。反法修订工作之步伐不会因为各种意见而停止，更何况互联网企业早就已经望眼欲穿了呢？笔者也早就大声疾呼尽快对反法进行修订。但是，美好的愿望并不等同于赞成反法修订先将就将就。不管反法修订草案送审稿最终出台怎样的互联网专条，有一点始终是不能忘记的。那就是：考量的因素越多，最终抽象出来的行为就越合理，越具有可操作性。