TRIPS与《生物多样性公约》和传统知识

        欧共体及其成员关于TRIPS理事会对TRIPS第27.3条（b）的审查和关于TRIPS与《生物多样性公约》和传统知识及民间文化保护的关系的意见

　　摘要

　　多哈宣言第19段要求TRIPS理事会继续进行对TRIPS第27.3条(b)的审查，并审查TRIPS与《生物多样性公约》（以下称CBD）以及与传统知识（以下简称TK）及民间文化（还有其他相关新的进展）的保护的关系，既从进行TRIPS第27.3条(b)审查的角度，也从把其作为由《多哈部长宣言》第12段（主要实施问题）产生的工作及完成对TRIPS第71.1条要求的审查的角度。欧共体2002年9月16日向TRIPS理事会提交了它对有关问题的观点，表示乐意以一种开放的态度来遵从多哈部长宣言的要求，寻找解释及实施TRIPS的方法，支持生物多样性公约的目标。本文有大量概念性陈述，对我们了解有关背景颇有裨益，为此择译其文中要点，以飨读者。

　　WTO多哈部长级会议发表的《部长宣言》第19段指出，“我们将指示TRIPS理事会在其工作计划中包括根据条款 27.3(b)所说对有关问题的审视，条款 71.1所说对有关问题的审视，以及审视根据本宣言第12节可预见的，特别是关于对与贸易有关的知识产权协议与生物多样性公约的关系，与贸易有关的知识产权协议与传统知识和民间文化的保护的关系，和成员依照条款 71.1提出的其他有关新进展的问题”。本文从五个方面表明了自己的观点，并希望与其他成员讨论。

　　（一）关于第27.3条(b)的审查

　　从1999年开始的这一审查过程主要审查发明的专利性条件，包括生物材料（生物技术发明）、植物品种保护及可能的授予专利权的例外等。

　　在2000年3月21日的TRIPS理事会会议上，主席指出理事会应重点讨论以下各项，以便更有秩序、更有系统和更有效地开展工作：

　　——第27.3条(b)与发展的关系

　　——第27.3条(b)中与专利保护相关的技术问题

　　——与植物品种的特别制度保护相关的技术问题

　　——与生命体的专利保护相关的伦理问题

　　——遗传材料保存与可持续利用之间的关系

　　——传统知识与农民权的关系

　　我们认为对这些问题都从如下方面进行讨论。

　　1、第27.3条(b)与发展的关系

　　鉴于我们是从多哈发展议程的角度讨论本问题，第27.3条(b)与发展的关系应该是我们讨论的中心。《多哈部长宣言》第19段中也强调了本问题，要求TRIPS理事会以TRIPS第7条和第8条的原则为指导，充分考虑发展的力度。

　　鉴于第27.3条(b)的主题——生物技术发明和植物品种——在农业方面与发展问题有重要联系。生物技术对提高发展中国家的农业产量、改善卫生及环境提供了巨大潜质，起着重要作用。知识产权保护在本领域也有重要作用，因为它通常需要可观的高风险投资。

　　为此，在决定怎样实施第27.3条(b)时，评估其对生物技术研究的可能发展的影响是十分重要的。

　　同时，发展中国家对这些重要技术的拥有，以及它们处理与这些技术相关的潜在危险的能力是非常有限的。农业技术，尤其是生物技术是技术转让和能力建设过程中需要处理的重要问题。

　　2、第27.3条(b)中与专利保护相关的技术问题

　　欧共体已经说明准备讨论与第27.3条(b)相关的某些技术问题（例如第27.3条(b)的国内实施情况、包括生物材料及植物品种保护的发明的专利性问题，专利保护的可能例外等）。

　　某些世界贸易组织成员已经要求TRIPS理事会审查并澄清第27.3条(b)中某些术语的定义，例如，“微生物方法”，“主要生物方法”或“微生物”，以便更清楚地了解在第27.3条(b)下，哪些能够或不能够被作为专利保护的例外。

　　我们认为那些倡议对第27.3条(b)中专业术语进行更准确定义的成员国应认识到使世界贸易组织全体成员同意某个定义的困难。并且TRIPS是否能够或应该进入这一细节问题也确有疑问。

　　我们认为要使TRIPS理事会同意澄清这些定义也很困难，因为理事会的决定需全体成员同意，并且问题相当复杂。因此欧共体认为TRIPS理事会不是一个统一专用术语定义的正确机构。这可以由世界知识产权组织去审查，世界知识产权组织在这些具体的专业问题上有更多的专家。

　　我们反对在TRIPS文本中澄清定义的另一个理由是，某些术语定义的缺乏给成员提供了灵活性， 成员可在合理范围内宽泛或严格地解释这些定义。

　　例如“微生物”是TRIPS中没有定义的术语之一，对“微生物”一词，不论在科学上、国际公约或专利局实际操作中，都没有一个为大家所共同接受的定义。然而，从国家层面，对“微生物”进行定义十分重要，微生物在药学、化学、或生物技术工业方面应用广泛，而且是世界贸易组织成员有义务提供专利保护的唯一生命有机物形式。但是，微生物能否得到专利保护取决于其是否符合专利保护标准，这又使得定义这些术语的问题变得较不重要。如上所述，其他国际公约，例如1977年的《国际承认用于专利程序微生物保存布达佩斯条约》也未对“微生物”提供定义。

　　对科学家而言，他们对“微生物”一词包含的范围也存在许多不同意见。但是关于它的核心含义是大家一致同意的：“微生物”用来指除去植物和动物以外的有生命物体，例如，细菌、真菌、病毒等等。《现代英语简明牛津词典》（被世界贸易组织专题小组用来解释词语）将“微生物”定义为不能用肉眼看到的有机物，例如，细菌或病毒。考虑到《国际条约缔结维也纳公约》所规定的条约解释原则，尽管这仅仅是程序的第一步，该《牛津词典》给出的定义为成员国修订该定义提供了合理标准。世界贸易组织成员可以据此确定可受专利保护或不可受专利保护的范围。

　　其次，微生物学是一门发展迅速的科学，“微生物”的定义与分类也发生了迅速的演变。这就产生了是否真正需要一个更准确定义的问题。因为如果引进新的不确定因素，鉴于微生物学领域中知识、技术及应用的快速演变，世界贸易组织成员适用TRIPS的灵活性将受到影响。

　　最后，我们认为“审查”的任务并不意味着世界贸易组织成员有义务同意每一个术语的详细定义。而是审视不同成员在定义并应用这些术语上有多少不同。

　　3、与植物品种的特别制度保护相关的技术问题

　　我们认为植物的有效保护是一个重要问题，将在本文第四部分详细讨论。

　　我们认为对第27.3条(b)的审查可用来澄清保护植物品种的各种国家及国际方案的潜在利益及局限性。

　　4、与生命体的专利保护相关的伦理问题

　　我们认为与生命体的专利保护相关的问题应当谨慎处理。要考虑不同的社会价值观。TRIPS事实上允许成员考虑这些因素。TRIPS第27.2条（涉及公共秩序或道德的专利保护例外），第27.1条（专利保护标准）以及第27.3条(b)的规定已经为成员调整生物技术发明的专利保护提供了很大的自由。例如，第27.1条中对专利保护的标准的解释各成员可有不同，由此可导致在区分发明或发现时的某些细微差别。发达国家对此的立法及实践不尽相同已使这一点得到证实。在充分认识对生物技术发明授予知识产权保护是发展该领域国内技术的重要因素的前提下，各成员可在充分考虑经济、道德及其他因素的情况下自己找到恰当的平衡。

　　应当记住第27.3条(b)是经认真协商后而达到的一种平衡。要求重开对第27.3条(b)的谈判以改变这种平衡会引起其他成员的反诉，会导致成员有义务对更广泛的生物技术发明类别授予专利，例如对植物和动物授予专利。欧共体倾向于维持TRIPS中现有的平衡，使世界贸易组织成员在生物技术发明的专利保护问题上有更大的弹性，认为不需要修改现行第27.3条(b)。

　　在欧洲议会和欧盟理事会关于生物技术发明保护的98/44指令中，欧共体在欧洲确立了生物技术发明的保护范围。它授权欧共体成员国将其商业开发与公共秩序及道德相矛盾的生物技术发明排除在专利保护的范围之外，并列举了应被排除于专利保护之外的发明的清单，如改变人的生殖系统基因同一性的方法，克隆人的方法以及为工业或商业目的的使用人的胚胎。欧共体建议其他成员采用类似方法。欧共体希望得到其他成员有关对生物技术发明授予专利保护和处理相关伦理方面问题的体验和经验的信息。

　　5、遗传材料保存与可持续利用之间的关系

　　我们认为这一问题指在TRIPS与《生物多样性公约》公约之间存在的广泛关系。严格地讲，它不直接与第27.3条(b)有关。我们将在下面的“TRIPS与《生物多样性公约》公约”一节中讨论适当的解决方法。

　　6、传统知识与农民权的关系

　　我们认为，从严格意义上讲，传统知识并不仅属于第27.3条(b)的范围。事实上，传统知识的保护与TRIPS其他一些处理专利问题的条款，例如第27.1条和第29条有关。因此在另一个项目下处理本问题更恰当（本文第三部分）。

　农民权及农民的免责问题与植物及植物品种的知识产权保护问题直接相关，将在本文第五部分中讨论。

　　（二）TRIPS与《生物多样性公约》的关系

　　1、关于两个互相支持的协议的交界面

　　《生物多样性公约》在其第16.2条和第16.5条中承认应该充分有效保护知识产权，并要求成员国确保知识产权保护对《生物多样性公约》的支持。《生物多样性公约》中涉及知识产权的语段在应当实行知识产权保护和有必要保证知识产权促进生物多样性的保存和持续利用，保证有关其利用和利益分享原则的实现之间形成了一种平衡。事实上TRIPS中没有提到《生物多样性公约》中关于遗传资源的利用和利用遗传资源实现的利益应当分享的原则。然而这并不意味着TRIPS与《生物多样性公约》是背道而驰的！TRIPS中没有任何条款可解释为阻止当利用某遗传资源作出的发明取得经济效益后其利益应当分享和阻止保护传统知识。同时，TRIPS也并未在建立知识产权保护和遵守《生物多样性公约》规则的联系上提供直接工具。

　　关于TRIPS和《生物多样性公约》的关系，欧共体2001年4月的论文基于以下两个基本前提。

　　首先，从法律角度讲，《生物多样性公约》与TRIPS两者并不互相矛盾。它们有不同的目标，而且处理的主题也不相同。任何一个条约的条款都不阻碍某一国家履行在两个条约中的义务。例如，《生物多样性公约》并不禁止使用遗传资源的发明可获专利保护，TRIPS也不阻止《生物多样性公约》的签约国行使其权利调整遗传资源的利用规则，要求事先知情同意或分享由利用遗传资源所产生的发明的利益。

　　第二，在两个协议不存在法律上的矛盾的前提下，认为两个协议在实施上也不存在任何问题的态度也是不正确的。除了有不同的调整范围外，在TRIPS中提到的权利和《生物多样性公约》的主题之间确实有很多的相连介面。在一系列问题上，这两个协议的确存在不同的含义，例如生物技术、植物品种与保存和可持续使用相关的环境技术、与保存和可持续使用相关的信息、传统知识以及利益分享等。

　　因此我们认为， TRIPS和《生物多样性公约》不应该相互妨碍各自实现自己的目标，而是应当以互相支持的方式保证TRIPS和《生物多样性公约》的实施。

　　TRIPS的实施事实上可以被用以支持《生物多样性公约》的目标，例如公平、平等地分享由因遗传资源的利用而产生的惠益。知识产权可以是实施《生物多样性公约》的恰当工具。通过鼓励生物技术创新，知识产权保护可以促进遗传资源的利用。知识产权产生的经济利益又可进一步促进发明的开发。所以，只要国际法（尤其是《生物多样性公约》），国家立法以及合同中有关遗传资源利用及利益分享的规定得到了认真遵照，提供者和使用者之间通过知识产权的利用有广泛的利益一致，因为使用者通过利用遗产资源创造了价值，以经济利益或技术成果取得了回报。

　　任何对TRIPS与《生物多样性公约》的关系的审查都应该将重点放在找到以互相支持的方式来实施这两个协议的方式和方法，以及如何在两个协议间建立一个交界面。

　　2、确保两个协议的实施相互支持的方式和方法

　　第一个方法是从国家层面。世界贸易组织成员和《生物多样性公约》签约国都有责任在国内履行他们的承诺。两个协议都允许国内实施过程中的一定程度弹性，为平衡其实施中的问题留下了空间。国家层面的实施措施是保证两个条约相互支持的基本工具。

　　《生物多样性公约》在国家层面的实施需要建立利用国家遗传资源的基本条件和确定利益分享的最低要求。这一实施可以采用立法、政策或行政措施。完备的规则对保证相关各方法律上的确定性和保护遗传资源提供者的权利非常必要。每次利用的具体细节可按照“共同商定的条件”在合同（材料转移合同）中明确。

　　在这里，在遗传资源利用和利益分享方面国内政策制定最先进的成员应该与TRIPS理事会其他成员分享他们的经验。

　　两个协议在实施上的合作也可在国际层面展开。首先，在对TRIPS和《生物多样性公约》的相互作用的相关问题进行探讨的各国际论坛上，政府应确保其政策一致，以便在各机构（《生物多样性公约》，世界贸易组织、世界知识产权组织、粮农组织等）对同一问题的探讨不相互矛盾。为此，TRIPS理事会对《生物多样性公约》授予观察员身份对更清晰评价TRIPS和《生物多样性公约》二者的联系将有积极作用。《多哈部长宣言》第19段中所说的《生物多样性公约》和TRIPS理事会在工作上的直接相关关系使《生物多样性公约》观察员的身份更加不可缺少。

　　指出以立法、行政及政策手段作为一方，以合同安排作为另一方的两方面不应相互排斥非常重要。多边规则，国家法律或政策措施以及合同安排对保证实现《生物多样性公约》的原则都是重要补充手段。在这一方面，欧共体欢迎在2002年4月19日在海牙召开的生物多样性公约第六届缔约方会议通过的《关于遗传资源和利益共享波恩准则》。该准则列举了在国内实施《生物多样性公约》第15条规定的知情同意原则和双方应共同商定的条款的具体方式和方法。波恩准则为材料转移合同提供了有用要素，对可分享的金钱和非金钱利益作了例举。还对实施遗传资源利用和利益分享中知识产权的作用提出了一系列建议。它们的实施将有助于实现利用和利益分享的目标，并确保这些原则和知识产权保护之间相互支持的相互作用。我们认为所有利害关系人，政府、科研机构、公司以及本土或当地社区都应实施它们。

　　3、对公开的要求（知识产权与来源公开）

　　许多成员认为TRIPS应当修改得与《生物多样性公约》一致（参见2002年6月24日文件IP/C/W/356）。这些建议旨在在TRIPS本身创建一个与生物多样性公约呼应的直接交界面。即在TRIPS中加入一个条件，即专利申请人必须公开使用的遗传资源的地理来源及所使用的相关传统知识，并且出示官方证书或证明以证实遗传资源来源国的关于利用和利益分享的国内法律已得到遵守（知情同意及公正、平等分享利益的证明）。

　　TRIPS并未特别要求对发明中使用的遗传资源应当公开。但TRIPS第29条要求发明的公开应当清楚、完整，使普通技术人员能够实施。这意味着当发明与遗传资源有关时，与遗传资源相关的资料也必须提供。在某些情况下，地理来源公布是使“普通技术人员”能实施发明的相关信息之一。在这种情况下，专利申请人必须提供这一信息。如果信息的公布对实施发明不那么重要，就不要求申请人有义务公布。

　　然而，第29.1条的目标（即为使发明能实施的公开）与在讨论TRIPS与《生物多样性公约》关系中，某些世界贸易组织成员提出的遗传资源的公开要求（即促进资源利用与利益分享）是不一样的。在多数情况下，第29.1条不会要求专利申请者公开地理来源，因为其他一些信息因素以及相关生物材料的寄存（布达佩斯协议中已修订）已足以满足第29.1条的要求。

　　无论如何，TRIPS不阻碍其成员对专利申请人提出来源公开要求或者要求专利申请人出示证据或证明，证明他遵守了资源利用及利益分享的规则，即使是该信息从TRIPS第29条意义上不那么重要，条件是该要求不构成专利保护的标准并且与发明的专利性或专利的有效性没有关系。TRIPS第27.1条列出了授予专利权的实质性条件，而第29条明确了审查是否符合专利保护标准的能够或必须加在专利权持有人身上的义务。是否与TRIPS相一致取决于不符合要求的后果。这样，在判断发明的专利性上要求使用了遗传资源的发明必须公开地理来源（在TRIPS第29.1条款中这一信息未被要求的情况下）或要求提供在利用或利益分享上遵守规则的证据将构成对现行TRIPS条款规定的明显超越。

　　4、独立的公开条件

　　欧共体在其欧洲议会及欧盟理事会关于生物技术发明保护指令98/44的序言中明确认可来源公开的原则，但未规定其有约束力。1

　　当然，在TRIPS下，鉴于第29条未要求所有利用了遗传资源或建立在利用遗传资源基础上的发明公布遗传资源的来源，任何世界贸易组织成员无义务，作为一个“独立的条件”，要求或鼓励专利申请者公布其发明中所使用遗传资源的来源或相关的传统知识。然而，由于基于遗传资源的发明因生物技术的利用产生的利益主要见于工业化国家的市场，主张这种要求的国家的利益要求该条件能在世界范围内实施。因此，欧共体承认如果本独立的公共条件不仅在发展中国家适用，也能在全球适用时，必将产生更大意义。

　　因此，我们同意考虑是否能引进一个系统，例如引进独立的公开条件，使成员可在全球范围内跟踪与他们授予使用的遗传资源相关的所有专利申请。

　　然而，问题在于如何核查这种独立的公开系统，尤其是关于1）申请人应提交的信息的种类和关于2）不提交信息的后果。

　　我们认为保证透明度并允许国家权力机关对利用其资源的申请可以跟踪的系统有其优点。

　　因此，我们认为专利申请人应当提供的信息应该局限于他们知道或有理由知道的其发明中使用的遗传资源或传统知识的地理来源。专利申请人不知道一项遗传资源的来源的情况是可能的，因为它可能转经其他国家、研究中心、植物园或其他异地培育处取得。所以当不知道来源的国家时，专利申请人的义务是标明他们获得这一资源的研究中心、基因库或实体。应当认为这种公开要求无回溯的效力。在这一方面可能出现的实际问题不可忽视，而是应该及时预见并充分考虑。此外，不得进一步要求提供与利用和利益分享有关的证据，因为世界上很多国家还没有关于遗传资源利用的立法问题并且无法给出证明2，而且，要求专利局审查是否符合利用和利益分享要求操作起来也有一定难度。

　　此外，我们认为这种公开的要求，无论从实际上还是从法律上，都不应该作为授予专利的附加形式或实质条件3。未公开或提交虚假信息不应阻碍专利权的授予，并且一旦授予专利权后，对专利的有效性应毫无影响。不遵守这一要求的法律后果应用专利法外的办法解决，例如，用民法方式（赔偿要求）或行政法方式（拒绝向权力机构提交信息或提供错误信息的罚金），不应用专利法的驳回专利申请或宣告专利权无效来制裁未遵守国家有关遗传资源利用和利益分享规定要求的行为。

　　因此，欧共体准备参与在TRIPS理事会中讨论引进一个有关公开和分享所有专利申请中所用的生物材料的地理来源的信息的多边系统。但是，该系统与相关发明的专利性或这些专利有效性没有关系，也不应对专利局或专利申请人施加不合理负担。对专利申请人的要求包括标明他们知道或有理由知道的遗传资源的地理来源，或者，在他们不知道来源国家时，可以标明他们获得信息的研究中心，基因库或实体。

　　由于以下原因，许多WTO成员已对这一系统表示了关注。

　　（1）它可以有助于防止对遗传资源或相关传统知识的不当利用，即可帮助专利局在判断新颖性时作更准确的检索。

　　（2）它将有助于遗传资源提供国监控并跟踪有关资源的使用是否符合利用及利益分享原则和符合遗传资源提供者和使用者之间的合同约定。通过外国专利局，资源来源国可被告知利用了其准予使用或其当地社区准予使用的遗传资源或传统知识的发明申请专利的情况。这就使来源国可核查专利申请人是否遵守了其关于利用及利益分享的国家规定，并了解因利用遗传资源而产生的商业利润。这样来源国可分享，或必要时通过强制执行分享到到有关利益。

　　我们认为，生物材料来源于多个国家的问题应通过在相关来源国之间协商或按《生物多样性公约》的精神解决。

　　5、世界粮农组织粮食和农业植物遗传资源国际条约

　　由于世界粮农组织粮食和农业植物遗传资源国际条约（以下简称粮食和农业植物遗传资源条约）最近刚通过，TRIPS和该条约的关系还没有详细讨论过。世界粮农组织粮食和农业植物遗传资源国际条约的通过是与生命体的专利保护有关问题的一个新的重要进展，它提出一些TRIPS或《生物多样性公约》也提出了的同类问题。

　　该条约对被多边系统覆盖的植物遗传资源的知识产权的规定需要TRIPS，《生物多样性公约》和其本身作互相支持的解释。由于粮食和农业植物遗传资源条约的目标要靠它与《生物多样性公约》的密切联系来实现，TRIPS和粮食和农业植物遗传资源条约之间关系与TRIPS和《生物多样性公约》的关系是类似的。粮食和农业植物遗传资源条约第12.3（f）和第13.2（b）（iii）条款承认遗传资源的利用必须与充分有效的知识产权保护和相关国际条约一致。粮食和农业植物遗传资源条约与TRIPS和《生物多样性公约》的关系将寻求如第3点所说的相互支持的实施的类似方式或方法。目前，粮食和农业植物遗传资源条约正在进行关于遗传资源利用和利益分享的条件的对话，目的是为了达成材料转让合同的统一标准。

　　（三）传统知识与民间文化的保护

　　关于传统知识与民间文化的保护，欧共体积极参与了各论坛对该问题的讨论，尤其是《生物多样性公约》，世界知识产权组织和粮农组织《粮食和农业植物遗传资源条约》的有关论坛。这里，欧共体指其于2002年6月14日提交给WIPO知识产权、遗传资源、传统知识及民间文化政府间委员会的题目为《传统知识与知识产权》的报告。（WIPO/GRTKF/IC/3/16）。

　　对传统知识的补充知识产权保护形式有三种：

　　（1）通过现有知识产权保护；

　　（2）防止不当专利授权或其他不当使用传统知识的工具，确保基于传统知识的发明创造出的利益该知识的提供者可以合理分享；并且

　　（3） 建立特别制度保护制度。

　　1、通过现有知识产权保护传统知识

　　尽管在现有知识产权体制下保护所有种类的传统知识是非常困难的，但在某种程度，还是有可能通过现有知识产权体制保护某些种类的传统知识，至少，可通过现有知识产权制度保护它的表现形式或包含有传统知识的产品。有些现有知识产权标准可以用作这一目的，也可采用不同形式。详细内容请参照WIPO/GRTKF/IC/3/16第2-3页。

　　2、防止传统知识被不当授予专利和促进利益分享的方式。

　　在许多情况下，传统知识并不适用于专利保护，因为它不符合TRIPS中第27.1条规定的专利的实质条件。有些情况指出某些专利的获得是对传统知识的简单抄袭，这就是对传统知识的不当使用，该专利可以因不符合专利性条件而被质疑。然而，能在问题产生之前就预防它们总是更可取。同时，应考虑到大多数传统知识持有人没有手段提出昂贵并且耗费时间的诉讼，所以应该设计一些预防性措施。

　　避免上述情况出现的有效方法之一是把传统知识视为现有技术。为此，传统知识文献化及传统知识信息共享的各种方法，例如制作使专利审查员在现有技术检索中能把传统知识因素考虑在内数据库或登记簿等值得探讨。这种数据库或登记簿的开发应在传统知识持有人的完全参预下进行。

　　当传统知识被用作进一步创新的基础时，情况便不同了。在多数情况下，传统知识是为更广泛的应用而进行进一步研发的基础或要素，在这种情况下，只要这些创新符合规定的专利性标准，它们是可获专利的。但是获得专利的可能性并不等于即可把现行有关因利用了传统知识而应对传统知识持有人给予回报或应分享利益的法律或合同约定搁置不顾。在这种情况下，公开发明所由产生的传统知识的来源就需解决。本通告关于遗传材料的公开要求，作适当修改后，也适用于传统知识。

　　3、传统知识的特别制度保护

　　在2001年4月其提交给TRIPS理事会的关于TRIPS和《生物多样性公约》的关系的通告中4，欧共体对开发传统知识保护的国际模式表示了支持。对此，遵守其1999年12月在西雅图部长会上所做的承诺，欧共体认可其对发展中国家提出的在新一轮谈判议题中包括传统知识的要求继续持开放态度。这也是欧共体同意在《多哈部长宣言》第19段中提及传统知识的原因。

　　一些WTO成员过去曾建议他们希望在TRIPS中包括有关保护传统知识规定。

　　然而，我们认为，在现阶段， TRIPS理事会不是谈判保护例如传统知识或民间文化保护等这些新颖且复杂的问题的合适场所。WIPO知识产权、遗传资源、传统知识及民间文化政府间委员会正在对此进行广泛讨论，WTO的工作最好能建立在该工作的基础上。

　　在本阶段，要想预见到世界知识产权组织政府间委员会的工作结果尚很困难。然而，欧共体认为有一点非常明确，那就是WIPO作为联合国负责在全世界范围内促进知识产权的发展的专门机构，从专业角度看，是处理传统知识立法保护的最适合的论坛。在承认对传统知识的（集体）权利时会涉及很多复杂的概念性或操作性问题，为制定严格的标准，例如对传统知识作为可保护主题的定义，所有权的确定，所有权的形式与传统知识相关的权利的范围等，也有很多障碍要跨越。民间文化在世界知识产权组织政府间委员会的框架中是独立于传统知识进行审视的。通过知识产权保护民间文化的表达面临类似的（如果不是更大的）挑战。

　　因此，最好等待世界知识产权组织政府间委员会的结果，只有到那时才能决定世界贸易组织是否有必要进行进一步工作。根据世界知识产权组织的工作结果，再决定TRIPS理事会是否有必要着手处理这一问题，例如，如通过在TRIPS中增加条款，一个传统知识的保护体制最终应如何或是否能执行。对民间文化的保护的专门审查，也只有根据政府间委员会的结果才可以进行。

　　（四）植物品种权的特别制度保护

　　TRIPS第27.3条(b)的倒数第二句话是这样写的：“各成员应当规定依专利或依有效的特别制度，或依二者的结合，保护植物的品种。”协议并没有给出怎样理解“有效的特别制度”的进一步解释，世界贸易组织成员也没有关于这一术语的约定解释。

　　对“有效的特别制度”未作定义意味着成员在符合有效的标准时有一定的灵活性，；使他们能设计与其具体国情方面相适应的保护体制。例如，成员可以考虑其农业总体发展的政策目标或保护某些少数群体农民或留存农民的需要。（参见第六节）

　　许多国家已经制定特别法，授予植物新品种培育者以排它（独占）权以保证其先前的投资获得合理回报。这些权利为将来的继续投资或增加投资提供了刺激，也肯定了创新者的精神权和对其付出的努力获得报酬的经济权利。

　　越来越多的世界贸易组织成员签署了1978年或1991年的《UPOV条约》，这一协定要求其签约国对植物新品种提供保护，并规定了明确而具体的授予保护的条件及程序。如果某一植物品种是独特的、稳定的、足够匀质并新颖的，那这一品种就可以作为植物品种受到保护。《UPOV条约》还对保护范围、可能的限制或例外，以及保护的取消等作了规定。《UPOV条约》提供了一种有效、灵活并且广为承认的植物品种的保护模式，全世界已有五十多个国家加入了本协定。它为签约国提供了很多优惠。例如，除一些限制外，另一成员国的植物品种育种者可以享有国民待遇，并引进了优先权。

　　但是，虽然《UPOV（1978）》和《UPOV（1991）》这两个协定应该被看作符合TRIPS第27.3条(b)规定的有效的标准，但他们并不一定是保护植物品种的唯一“有效的特别制度”。也存在一些其他模式。一些国家已经或正准备采用一些不同程度不同于UPOV的植物品种保护系统。

　　对此，我们认为，为了实现有效的目标，不论是对发明的还是对植物品种，对某一主题所建立的任何知识产权保护应满足一定的标准，主要标准如下：

　　——可保护主题（如植物品种）必须定义清楚。

　　——授予保护的条件必须明确列出，对植物品种而言，新颖性是一基本条件。

　　——受保护的主题的权利必须明确标明。权利持有人应至少有权在一定期限内制止第三方对受保护的主题实施某些行为。

　　——该法律必须提供国民待遇和最惠国待遇。TRIPS第3条和第4条的规定同样适用于植物品种保护是符合逻辑的。

　　——育种者被授予这些权利的程序必须用详细、透明的方式表述。

　　——必须建立必要的行政组织以确保这些权利可在合理长时间内有效获得。

　　——对权利持有人权利的限制和例外必须明确说明。典型的例外包括实验性使用，为了继续育种而使用受保护品种的权利，强制许可（TRIPS第31条对此提供了有益的标准）以及农民使用的某些例外。（详见本文件第六节农民权以及农民免责。）

　　——权利的期限必须确定，但是应当足以使育种者收回成本并能投资于新的研究；

　　——该法律必须提供法律或制度的实施程序，使权利持有人能实施其权利并对侵权造成有效遏制；在TRIPS中规定的法律措施也应适用于育种者的权利。

　　（五）农民权和农民免责

　　“农民权”一词通常指相当不同的概念。为了清楚起见，有必要区别以下两上基本不同（尽管互相联系密切）的概念：

　　a．“农民权”作为发展粮食作物品种和保护生物多样性时承认农民的传统角色的一系列措施；

　　b．“农民权”作为植物育种者权利或专利的例外，为了避免与上述概念混淆，我们今后将其称为“农民免责”。

　　1、农民权

　　从广义上来看，“农民权”指的是在发展粮食作物品种及生物多样性时承认农民的传统角色的一系列措施。例如，这些可能由帮助支持农民保护并发展农业生物多样性和植物遗传资源的措施构成。

　　世界粮农组织《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（第9条）并给了“农民权”一个特别的含义。在该处，农民权指为了鼓励缔约方采取特别措施帮助农民更好完成生物多样性的保卫者角色，并确保他们在植物遗传资源的深入改进中有利益分享权（如，为发展中国国家农民的与农业相关的传统知识的约定计划或项目的实施的基金战略提供优先权等）。本规定承认了农民权的重要性，但把采取措施问题留给缔约方的国家法律去解决。农民保存、使用、交换并销售农场自留种/繁殖材料（第3段）不受本条规定的限制，而是取决于各签约国自己的国家法律。

　　从广义上讲，农民权并不直接涉及旨在鼓励创新的知识产权的主题。但从另一方面而言，农民权是一种对农民社团在培育农业生物多样性方面的传统角色的一种追溯性回报，由于其内涵过于宽泛而不可能由TRIPS理事会去解决。而是应该在其他一些组织，尤其是世界粮农组织去解决，尽管有些方面也可以从传统知识的角度考虑。

　　在此，重要的是应指出，TRIPS中没有任何规定可以阻碍其成员采取措施对农民在农业生物多样性和植物遗传资源的保护和发展中所起的重要作用进行鼓励，给予支持及予以酬报。

　　2、农民的免责

　　从狭义上看，“农民权”也用来指对植物或其他遗传资源的植物品种权的保护或专利保护的免责，即允许农民保留、交换或出售受保护的品种或植物的种子，或用它们进行进一步繁殖。农民免责是为对农民提供帮助而对植物品种证书或专利授予的权利的弱化。

　　《UPOV（1991）》对育种者权利进行了限制。所谓的“农民特权”就是农民免责的一种形式，有其特定的范围。它允许（但不约束）签约国授予农民为繁殖的目的在自己拥有的土地上使用其在自己拥有的土地上使用受保护品种而收获的种子的权利。

　　欧共体第2100/94号关于欧共体植物品种权利的规定以及欧共体第98/44号关于生物技术发明的法律保护规定都包括有适用于主要粮食作物（饲料植物、谷物、马铃薯、油类及纤维植物）的农民特权条款。其中，少数农民群体不需向权利持有人支付任何报酬，其他农民必须支付“合理”报酬，但该合理报酬应明显低于根据许可合同对农民的要价。欧共体认为这些对权利例外的规定符合《UPOV（1991）》以及TRIPS第30条的规定。

　　我们认为，取决于例外的范围，根据TRIPS第27.3条(b)（作为植物品种权保护的例外）或根据TRIPS第30条（作为对粮食和农业基因资源专利保护的例外）对农民免责是成立的。

　　《UPOV条约》下的农民特权（为农民提供权利可在他自己的农场上为繁殖目的自由使用受保护的品种）适应当前一种经济模式，即农场种植已成为一小部分人口进行的商业或准工业活动和植物育种工作已成为工业性的植物育种行为。

　　这在最不发达国家或发展中国家是有所不同的。在最不发达国家或发展中国家，全部或部分的农业种植活动都是在很小的一块土地上为了维持生计而进行的，农民的商业行为在地域上非常有限。在这种情况下，成员国可以在其本国法律中规定更广泛的农民免责条款，以维护无力每一种植季节都购买新种子而又需要重复使用种子以维持生计的生计农民或少数群体农民的利益。他们有权保留、再次种植、交换、分享或再次出售种子（给其他少数群体农民），只要他们不使用该品种的名称或相关商标。在任何情况下，育种者必须是唯一能收取因新品种所产生的商业利益的人。另一种免责是允许同一社区或邻里之间，以及种植社区之间的种子交换。但有巨大商业利润的农民应当遵守更严格的规定。

　　欧共体乐意继续就这些问题进行更为深入细致的探讨。

　　 陈仲华译校



　　1 序言的第27段规定“鉴于如果一项发明是基于植物或动物的生物材料或者是对这些材料的使用，在适当的情况下，专利申请应包含，如果知道时，这些材料的地理来源的信息；并鉴于这些不应影响专利申请的处理或授予的专利权利的有效性”；

　　2 对此，根据《生物多样化公约》缔约方第六次大会的精神，一些想法相同的国家（如巴西、中国、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、印度、印度尼西亚、肯尼亚、墨西哥、秘鲁、南非以及委内瑞拉）于2002年2月18日通过《Cancun宣言》，宣布他们将寻求建立一个国际机制的标准，该机制将特别考虑 “严格按来源国关于遗传资源利用的规定，把生物材料的合法来源证明，事先知情同意和关于遗传材料转移的共同同意的条件作为申请和授予专利的要求。”

　　3 根据TRIPS第29条已经要求公开遗传资源的地理来源的情况除外。

　　4 IP/C/W/254（2001年6月13日）