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ciplawyer@163.com非遗的知识产权之惑：该归谁？
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在北京，几乎经营面人的商家都从“面人彭”进货。除此之外，“面人彭”还做OEM产品。北京百分之六七十捏面人的，都从彭小平这里拿货。
捏面人的彭小平也是北京第一个下海经商的传统手艺人。1980年，21岁的他在北京友谊商店一方小柜台上做起了捏面人的生意，一个月捏360个。
面人一上柜台便迅速售罄。3年后，虽然彭小平取得了第一个面人注册商标，但很快便有人模仿冒名。
从此30多年间，维权不断。
彭小平对《瞭望东方周刊》说：“非遗传承人付出大量时间精力创造的无形资产，如果赤裸裸放入市场，很快就会被剽窃和侵权，这方面能起法律保护作用的，非知识产权莫属。”
非遗的案与艺
“外部社会对传承人太过强势。”文化部民族民间文艺发展中心主任李松认为，欠缺文化尊重是现代市场中出现对非遗侵权行为的根本原因：“从传承人那里获取宝贵之物，但并没拜人为师，据为己有、歪曲事实，在创意经济里拿钱，应该为人不齿。”
曾经，碍于观念与认知，传承人会认为用知识产权保护权益太麻烦，也未必行得通。侵权现象的屡屡发生给不少传承人当头棒喝，率先打入市场的民间工艺首当其冲。
非遗维权绝非个案。
晚清年间，天津人张明山创立“泥人张”。百年世家，张氏后人却为这名声打了多年的维权官司。
2005年，京津两地一场长达7年的“泥人张”官司开始了。“泥人张”的天津传承人张錩将北京人张铁成告上法庭，因后者宣称自己是北京“泥人张”传人，并注册了公司从事经营。
张明山后人分布京津两地，从家族作坊衍生出的正牌“泥人张”本就有京、津两支，张錩属天津一支。张錩认为，并非传人的张铁成在明知“泥人张”知名度的情况下将其作为商业标识使用，造成公众混淆和误认，构成了不正当竞争。
老字号年代久远，取证艰难，官司从北京第二中级法院打到最高人民法院。2012年，最高人民法院宣布张錩胜诉。此案被称为2012年中国知识产权年度十大案之一。
华中科技大学法学院副院长焦洪涛对《瞭望东方周刊》说：“进入市场程度越高的非遗项目，越有知识产权保护的必要性。这种市场本身的竞争性程度越高，知识产权保护的价值就越大，其市场和终端消费者联系越紧密，知识产权就越有意义。”
其实，将知识产权纳入非遗保护视阈，原因远不止于非遗产品市场化的推动。
非遗的核心价值，在于它与实体载体相剥离的具有多重价值的丰富信息。而知识产权的制度功能和它在法律体系中的定位，也是以保护无形财产即信息为主。因此法学界普遍认为，二者有很强的逻辑联系。
此外，在文化交流日趋频繁的情况下，国际间难免有缺乏文化尊重的侵权行为发生。李松说：“强势国家会把知识运用得很好。他们拥有专利，在创意经济中获利。但很多原始资源是从弱势国家拿到的，这在宏观上违背了公平发展的原则。”
他举了中医药的例子：“传统药方被他国药业制造公司拿去研究，造出新药，制作成本5角钱，开发成本5元钱，然后再回来卖你6元钱。这很让人无奈。”
知识产权作为一种国际化规则和制度，可以打破很多地域性限制，在知识产权保护之下的非遗，相当于拥有了一张全球适用的护身符。
代际公平还是代内公平
“知识产权的制度资源，与保护客体资源可以形成连接。在现实中进行非遗保护的行政管辖，可能条块分割非常严重。但是从学术层面上来说，它是一个整体，这是高度开放的知识产权制度才能做到的。”焦洪涛解释。
而且，并不是每一位非遗传承人都像彭小平一样，具有知识产权保护的意识和能力。“基层的传承人没有足够知识积累，往往也没有资源去协助他们。”焦洪涛如此总结。
目前，我国能为非遗保护工作提供帮助的现行法律包括知识产权法、著作权法、专利法和非物质文化遗产法。
依据现行法，彭小平对“面人彭”品牌进行了商标注册，对面人技艺、面人造型进行了专利注册。每一项注册都有保护期限，商标有效期10年，外观设计专利有效期20年，著作权则是自创作者逝世后有效期50年。
然而，一门非遗技艺，往往传承几代，靠师承、子承延续。焦洪涛认为，其维权涉及国人所认同的“代际公平”，而西方的知识产权制度认同的乃是“代内公平”，垄断性保护便只限于一代人。
另外，知识产权最终要明确权利主体。但非遗之中有许多群体性传承的习俗或技艺，一旦涉及利益分配，便成了棘手问题。
李松调研过一个传统造纸项目：是整个村落集体沿袭的，但非遗保护启动后，政府选择了一个代表传承人，给传承人办起作坊作为旅游地标。各类优惠条件令人眼红，晚上，村民就往作坊里扔砖头。
焦洪涛认为：“现在的法律法规里面，要重点填补的空白。就是在法律地位上，除了自然人的传承以外，还要加强非物质遗产经营所在的传统社区的保护。”
“从光鲜的领奖台回到偏远乡村，他可能会被排斥。”焦洪涛说，如果没有很好的利益分享机制，传承人便会遭到孤立。
传统社区是非遗传承人的原生境，一旦二者互相远离，非遗传承人就走向了异化。因此，焦洪涛说：“要把传统社区作为一个独立的法律主体来确立，那么知识产权归谁呢？应该是社区集体共享的权利。”
知识产权不只是工具
李松对本刊记者说，在非遗领域里，知识产权应当成为一种理念，而不只是一种文化保护的工具：“理念应该在先，不应该把手段放在最前面，因为牵扯的对象是文化，是最难量化的东西。”
焦洪涛曾见过一些对知识产权制度有所误读的传承人。他们希望知识产权能够在市场上带来立竿见影、永久性垄断的回报。
“假如是一种不适当的贪婪之心，应该得到遏制。”焦洪涛说：“知识产权不是万能的，也不是无边界的，知识产权更不是所谓实现商业利益的‘政策工具’。”
捏面人将近40年，彭小平说，他对侵权已经见怪不怪。自己更关注的是将做微型面人的手艺做成“绝活儿”：“手艺人怎么去避免侵权？首先要让自己做的别人模仿不来。”
从国家的文化发展来讲，躺在床上等着知识产权制度来保护文化，在李松看来是不可取的——只重经济利益而没有文化自强的自觉性，民族便会“虚胖”；过分强调知识产权的私权属性，文化便要面临碎片化危险。
2008年6月，经自贡市扎染工艺厂（以下简称扎染厂）申报，“自贡扎染工艺”被纳入国家级非物质文化遗产项目名录。
扎染厂有两位老员工自立了门户，成立新公司，并在其产品或包装上使用“非物质文化遗产自贡扎染工艺”等有关字样。扎染厂认为此举侵权，便将其告上法庭。
自贡市中级法院最终判定原告败诉，认为“非遗”属国家公权范畴，非物质文化遗产字样的使用也应是国家公权调整范畴，而非民事权益。同时，“自贡扎染工艺”这项传统手工艺技能，是自贡人民的共同财产，并不属于任何一个人或任何一家企业。
“这个案子很可能是企业间市场竞争的结果。”焦洪涛说。
李松认为，对知识产权产生误读、夸大其职能范围，甚至反过来将其作为商业竞争、地域间文化竞争的手段。个人或民族、地区紧抱各自的文化遗产不予分享，对国家的文化治理会产生负面影响。
“文化间的相互尊重和交流大于博弈，商业利益在文化上永远是最低层的属性。”李松说。
其实，“非遗保护涉及诸多伦理问题，知识产权本身如果在伦理上站不住脚，他在工具上越发达，越会出现一种异化。”焦洪涛对本刊记者说：“经济维度是一面，而在伦理维度上，对于人格尊严、对于精神性的尊重，宁可矫枉过正也不该坐视不理。”
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