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ciplawyer@163.com现行法下知名商品特有包装、装潢的司法保护
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市场中同类产品存在着较大的竞争关系，除了使用类似的商标或者名称外，竞争者还可能采用相同或者近似的商品包装装潢来达到攀附知名商品的目的，因此知名商品特有的包装装潢，因其识别商品来源的重要意义而受到反不正当竞争法的保护。司法实践中，单独以“擅自使用知名商品特有包装、装潢”为案由的案件相对较少，究其原因，主要有：第一，一般商品的包装装潢单独起到识别作用的很少，其作为商标补充，在商标已经起到一定识别作用的基础上，对商品或者服务进行了更为立体的保护，因此会与商标权侵权案由一并起诉；第二，商品的包装装潢可能涉及著作权、专利权、商标权等，当事人可以选择适用著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法多种保护模式，而不同保护模式要求不同，保护力度也不相同。著作权法、专利法、商标法相对于反不正当竞争法的保护来说更加具有针对性和具象性，因此权利人一般选择《反不正当竞争法》作为兜底性的保护。
我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，以该不正当手段从事市场交易、损害竞争对手的，构成不正当竞争。《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一至第五条、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》等司法解释和部门规章也对知名商品的包装装潢的保护进行了规定。司法实践中判定某一商品是否构成知名商品，某一包装装潢是否具有特有性，对涉诉包装装潢的近似性比对和判定以及判定构成相关公众的混淆因素等均成为此类案件的难点问题，对应上述审判难点，当事人举证难度也随之加大，尤其是对相似和混淆的判断上，引入市场调查报告的积极意义凸显。
一、知名商品特有包装、装潢的认定标准
在此应当首先明确，商品是否包含了服务的问题已经过大量司法实践及比较法的探讨已经给出了确定的答案。《巴黎公约》中规定，商品包装装潢可以涉及商品、营业场所、营业活动等领域。根据司法解释的规定，包装与装潢系两个法益，应分别予以保护，但可以合并请求。包装与装潢的内涵和外延在各国立法中也不尽相同，美国的商品包装装潢包括产品的整体形象或者综合外观，包括形状、尺寸、颜色及各种组合、质地、图案，甚至特定的销售技巧等特征。[1]日本的《不正当竞争防止法》中的包装装潢包含商品容器、包装、商品形态以及其他对商品服务的不适当标识。德国《商标法》第三条中规定了一切具有标识区分功能的立体或平面，标识或包装均受到保护。[2]我国司法解释第三条，也对“知名商品的特有装潢”进行了扩张性解释，具体是，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第二项规定的“装潢”。可见，扩张解释符合反不正当竞争法的法意。
某一包装、装潢能否落入反不正当竞争法的保护范围，其应满足如下条件：1、承载该包装、装潢的商品为知名商品；2、该包装、装潢具有特有性；
1、知名商品的判断
根据我国《反不正当竞争法》理论，“知名”是构成仿冒的必备要件，虽然《巴黎公约》第十条之二没有明文规定仿冒行为必须以知名为要件，但是，它要求成员国对于在仿冒行为中是否必须以知名为要件自行作出规定。《WIPO1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》尽管没有直接使用“知名”，但其注释2.02明确指出：“典型的情况是，商标、厂商名称或其他企业名称越是驰名，被混淆的可能性就越大”。多数国家（地区）反不正当竞争法的理论与实践，对识别性标识的保护，要求必须以“知名”为要件。例如日本、韩国及我国《反不正当竞争法》，均有这样的要求。[3]所谓“知名商品”，是指在中国境内具有一定市场知名度而为相关公众所知悉的商品。知名商品的判断，重在对“知名”的范围和程度的理解。因此，对于范围和程度的确定需要当事人进行充分的举证，具体的考虑因素包括商品的销售地域、销售时间、销售额、受众群体等。例如在伊利蒙牛QQ星案[4]中，伊利QQ星广告费的投入，销售额、销售量巨大，市场份额高，因此法院认定其具有相当高的知名度，属于知名商品。地域范围不应局限于“全国范围内”，只要在一定地域范围内或者一定行业内具有较高知名度即可，此“一定”的判断要基于个案进行审查,因此在“知名”的要件上，原告充分进行举证十分重要。
2、特有性的判定
“特有性”，是指显著的而非行业通用的特征，权利人通过实际使用该特征已在相关公众心中建立起与该商品之间的稳定联系，从而能够发挥标识商品来源、区分同类产品的功能。判断是否构成“特有”的特征，应当排除两方面内容：一是通用部分；二是惯常设计。通用部分是指在包装、装潢上具有表现该产品一般功能的通用部分，这部分内容较为普遍，仅包含对配料、材质等一般内容的提示，仅仅发挥了一般的基础功能，因此不具有特有性；惯常设计是指同类商品都可能采用的，市场中较为普遍的设计方式。将上述两种内容排除“特有性”之外是因为简单的设计和基础功能的提示不应为某一产品独享，否则会扩大包装装潢的保护范围。笔者认为，正如商标可能出现淡化，在包装装潢上并不是第一个使用某种设计的人即可当然成为其权利人，其也可能因为设计的方式、颜色布局、图形排列等简单普通，上市前又缺乏必要的知识产权上的保护而导致跟风现象严重，成为同类产品的惯常设计。这也激励了生产者用更具特有性的包装装潢来推广其商品，达到吸引消费者、刺激正当竞争的目的。
判断特有性的具体方法是就产品的整体形象或综合外观，包括形状、尺寸、颜色、质地、图案及各种组合等，在原告主张的部分上，如立体造型、图案、布局、色彩等构成元素及组合方面，是否具有较强的显著性、美观性，是否能够达到吸引普通消费者的注意力的目的，且该包装、装潢是否有别于同时期同类商品的包装、装潢，从而使消费者产生了一一对应的联想。如本案中，蒙牛公司辩称，伊利公司涉案产品瓶体中的“小耳朵”设计属于技术特征而不属于包装、装潢因素。而法院认为，该“小耳朵”并不属于仅由商品自身性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状的情形，而是兼具了理正瓶子方位的功能性、卡通形象组成部分的审美性的独特设计，亦属于包装、装潢中的组成元素，应纳入反不正当竞争法包装、装潢保护的范畴。
另外，按照相关规定，知名商品特有的包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定，即经营者在将包装装潢用于自己生产的商品前，市场上不存在其他经营者在相同或类似商品上使用与本包装装潢相同或类似的包装装潢。知名商品的特有名称、包装、装潢的权益应属于使用在先的人。同时，应考虑“贡献原则”，即根据创建商品包装知名性的贡献程度大小来判断权利归属。[5]
二、商品包装、装潢相似性的判断
对商品包装、装潢的相似性判断，应当遵循整体形象和主要部分优先原则，即可从包装、装潢本身出发，对其主要部分和整体形象进行比较而得出结论。同时，在判断的方法上也可从消费者主观方面入手，根据一般消费者的认识能力来判断是否会被他们感知为相似并导致混淆，但消费者认识的对象也是包装装潢中的主要部分和整体形象。包装、装潢中最显著、最容易引起消费者注意的主要部分没有明显差别或整体印象相近，则两款产品的包装、装潢构成近似，某些次要部分的不同并不影响近似的认定。下图较为直观的反应了这一原则的应用。
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对于相似性的判断方法再次体现了商品包装装潢与商标在体现识别商品来源时的相似性。笔者认为，商品包装装潢与商标的这种功能上的相似性也可能会导致这两种权利的竞合和冲突。即某一商品或者服务上，体现识别作用的究竟是商标还是包装装潢，二者的程度如何，是否可能出现商标的识别作用已经强到足以掩盖商品包装、装潢作用的程度，造成这种冲突的原因是对相似性的判断应否作为判定侵权与否的依据的必要条件的理解。比对权利人与被控侵权方的商品或服务的包装装潢是混淆可能性判定的必要条件，但不应作相反推定，即存在混淆可能性的前提下再去判定是否构成相似，这种观点的逻辑是不能成立的。因此，主要部分相似的物理上的判断是此类案件的必要环节。
在伊利蒙牛QQ星案中，法院在对比了原被告双方的单个瓶、单组饮料及单箱饮料的整体设计和主要部分设计后，认为在单瓶、单组的整体和主要部分上，被告的商品与原告的商品包装相似性较高。对于单箱商品，一审法院和二审法院在判定上有不同观点，一审法院认为从整体颜色布局和箱体透明小窗的设计来看，二者具有较大程度的相似性。而二审法院则认为，整体颜色的布局、使用透明小窗的设计都是饮品行业的惯常设计，不宜将其归某一主体独占，从而未认定构成相似。
三、判断混淆可能性的因素
造成消费者混淆是判定侵权成立的必要前提，根据法律规定，即使整体和主要部分构成相似，但是相关公众可以对二者进行区分，即不构成侵权，因此对混淆的判定实际上是一种“可能性”的判定，这一观点在理论和实践中都已经达成一致。各国立法和司法实践均对判断“混淆之虞”做出了规定：德国立法倾向于混淆还包括两种商品存在组织上、经济上或业务上的某种关联性。美国的《兰哈姆》法也将混淆分为出处混淆与赞助混淆。因此，混淆可能性有狭义与广义之分，世界各国立法在商业标志侵权认定时均坚持广义混淆原则。[6]我国亦采取了广义混淆原则，即不仅仅在消费者误认为同一商品或者服务时构成了混淆，在其认为属于同一系列或二者之间存在某种联系，也应认定其造成了消费者的混淆。具体来说，在考虑混淆可能性时，应考虑包装、装潢本身的标识作用、商品近似程度及被误认的可能性、一般消费者的注意力、商品销售渠道、实际混淆证据、原告使用时间等因素。一般而言，即使相关产品的包装、装潢在整体上有所不同，但从消费者角度观察，一般购买者施以普通注意力仍会发生误认或混淆的，也应认定为近似。
从本质上来说，造成混淆应当是某种事实后果，而不是一个法律判断。反不正当竞争法以维护市场秩序，维护交易公平为基本原则，因此原则上应以消费者施以普通注意力是否发生混淆为认定的依据。如果说对相似性的比对是基于两者显而易见的差别或同一性上，那么对于混淆可能性的认定则依赖于当事人的充分举证，以使法官产生这样一种心证，即相关产品的消费者中施以较为一般的注意力，即无法区分二者的情况，即已构成了混淆。举证中的关键是要证明普通的消费者的资格，一般注意力的程度以及因其混淆而造成了原告的损害后果。可见，目标群体的锁定在此类案件中也极为重要。在伊利蒙牛QQ星案中，双方庭审中争论的一个焦点即为涉案的产品目标群体的确定，原告认为涉案产品针对的对象为少年儿童，应当以少年儿童作为普通消费者，而被告认为，虽然实际饮用涉案产品的为少年儿童，但是实际购买的人为少年儿童的家长，因此应当以家长为普通消费者。对消费者目标群体的争论直接影响了对混淆可能性的判定，这在本案中体现的更为明显，如果认定目标群体为少年儿童，那么其判断能力相对较低，对于颜色、卡通图案的识别能力高，但是对于文字的识别能力却较低；反之，如认定目标群体为家长，那么其判断能力相对较高，其对于所购买的乳饮料应当能够仔细甄别来源，其注意能力也较高。最终法院将目标群体锁定在少年儿童上，应当以实际消费人来确定，而不应对此做过多的推论。关于注意力，也应以一般的注意义务的付出为标准，不应苛责过多的注意义务，尤其在本案中，两大乳企均为知名企业，消费者在可与非可之间给予的注意力相对较低。
四、引入市场调研报告作为证据的积极意义
司法实践中，当事人对混淆判定上的举证对于最终的侵权判定具有重要作用。在具体方法上，一般通过综合分析认定与市场调查相结合的方法认定。[7]司法实践中，采用综合分析认定的方法却比较多，主要是因为当事人举证仅停留在了对整体或主要部分一致性的对比上。但混淆可能性的判定，应当从消费者主观意思上进行判定，全部依赖于对两者的对比，即是依赖于将法官拟定为普通消费者，以法官的注意力为一般注意力进行判定，并不客观。因此，市场调研在此类案件中尤为重要。一般地，当事人会采取市场抽样调查的方法，即对相关消费者，就两种商品的包装装潢是否近似以问卷的形式进行市场抽样调查，同时由公证部门对整个市场抽样调查的过程进行公证，以此作为判断的依据。市场调研具有其不可替代的意义：第一，市场调研报告直观反映了消费者的主观意思，消费者对某些问题的回答能够客观反应出市场情况；第二，抽样的随机性可以使目标群体更为“普通”，随机对购买群体进行调研可以加强法官的内心确信，快速有效地锁定目标群体；第三，样本的数量越多越能够直观说明问题，对程度和范围的确定需要大量的样本，对其进行统计分析，能够更加明确客观地说明问题。当然，当事人双方均可以提交市场调研报告，但该举证应体现其客观公正性，即从问题的设计、抽样的选取及调查的方法到调查的过程，均应有第三方监督进行，否则可能会影响证据的证明力。正如伊利公司与蒙牛公司同时提交了其各自的调研报告，法院审理过程中发现，即使作为被告的蒙牛公司，其提交的调研报告的统计分析中也有四分之一以上的目标群体对二者的包装装潢产生了误认。
市场调查能否由法院操作，在Charles of the Ritz Group Ltd．V．Quality King Distributors Inc．案[8]中，被告使用与原告相似的商标与商品包装，该法院通过消费者抽样调查的方法，统计34％的消费者会对两种产品混淆，从而最终认定被告侵权。在我国，尚无法律规定法院得进行市场调查，裁判的做出仍是以双方的充分举证为前提的，但是本案将市场调研报告作为定案依据已在司法实践中具有重要的开拓意义。
商品的包装装潢体现了经营者的投入，山寨的横行必然无益于公平自由竞争秩序的维护，现行法下，充分的证据才能成为司法保护中取胜的关键。
[1] See Jeff Resnick，Note and Comments：Trade Dress Law—the Conflicts between Product Design and Product Packaging，Whinier Law Review，2002，24，270；
[2] 张继文：《知名商品特有包装装潢的反不正当竞争法保护研究》，载于《法制与经济》，2016年第9期；
[3] 曹晋玲：《论知名商品特有包装装潢保护的法律实践》，载于《法制与经济》，2017年第5期；
[4] 参见北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初08861号民事判决书；
[5] 贡献原则来源于日本，贡献，可以让包装知名，也可以在包装上倾注和凝聚自己的商誉。“贡献”的主体在包装上倾注的商誉足以使其有资格成为该包装所指向的商品或服务的来源主体，就有资格防止他人的混淆；
[6] 张继文：《知名商品特有包装装潢的反不正当竞争法保护研究》，载于《法制与经济》，2016年第9期；
[7] 刘晓华：《知名商品的包装装潢权及其法律保护》，载于《北大知识产权评论》，2001年第1期；
[8] See Charles of the Ritz Group Ltd．V．Quality King Distributors Inc.，832 F．2d 1317（2d Cir．1987）。
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