“虚假宣传行为”判定的变与不变

作者：苏志甫   北京市高级人民法院

2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》（简称新法）已于2018年1月1日起正式实施。作新法相较于修订前的《反不正当竞争法》（简称旧法）所作的修订，以及由此给法律适用带来的影响，尤其受到实务部门的关注。有关“虚假宣传行为”的规定是此次修法过程中变动较大的内容之一。本文重点从法律适用的角度探讨“虚假宣传行为”的判定规则在新法施行后如何在“变”与“不变”之间进行调整。

一、文义解读：新、旧法对比分析

新法规定

第8条：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

旧法规定

第9条：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

第5条第4项：在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

修订内容归纳

1.法律术语的变化。新法使用了“虚假或者引人误解的商业宣传”的表述，而旧法使用的是 “引人误解的虚假宣传”或“引人误解的虚假表示”。为避免望文生义，更准确地表述新法第8条的内容，本文必要时将使用“不当商业宣传”概括新法所规制的商业宣传行为。

2.调整范围的变化。其一，新法第8条第1款扩张了调整范围。旧法下的虚假宣传条款仅指旧法第九条，有关“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，被作为旧法第5条第4项归入仿冒条款，而新法删除了该项规定，使第6条变成更为纯粹的规制仿冒混淆行为的专门条款。同时，新法删除了旧法第9条中“利用广告或其他方法”的限定，改为使用“对其商品……的商业宣传”的表述，将所有涉及经营者对自身商品的不当商业宣传行为均纳入新法第8条第1款的调整范围。其二，新法第8条第2款将对不当商业宣传的帮助行为纳入调整范围，引入了帮助侵权制度。其三，删除旧法第9条第2款有关广告经营者的有关规定，结合新法第20条第2款“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”的规定，划清了与广告法调整范围的界限。

3.例示内容的变化。新法第8条第1款对旧法第9条第1款和第5条第4项中例示的内容进行了进一步概括和整合，将例示内容归纳为“商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉”，删除了旧法第9条第1款中“制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地”和5条第4项中“认证标志、名优标志”等例示内容。

二、定性依据：不当商业宣传行为的判断标准与构成要件

旧法第9条规制的行为一般概括为引人误解的虚假宣传行为；新法第8条在表述上使用“虚假或者引人误解”替代“引人误解”的同时，将落脚点放在了“欺骗、误导消费者”，第8条第1款前半段中的“虚假或者引人误解的商业宣传”，属于该款规制的两种行为类型，可以视为行为要件，而“欺骗、误导消费者”为结果要件，构成了相关行为成立的判断标准。

新、旧法在表述上的前述差异，是否将导致判断标准的变化，尤其应当引起重视。从文义上看，旧法第9条规定的“引人误解的虚假宣传”，是在“虚假宣传”前加上“引人误解”的限定，文义调整范围明显过窄。理论界和实务界不少观点认为对该条应当作扩大解释，使其能够涵盖“引人误解的宣传”和“虚假宣传”两种情况。2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称反法司法解释）虽未直接采纳上述观点，但该解释第8条列举的典型情形同时涉及到上述两种类型，同时，第8条第1款将旧法下虚假宣传行为的判断标准明确为足以造成相关公众误解，第8条第3款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。上述规定是在总结审判经验的基础上，对于法律具体适用标准所作的细化和明确，不仅明确了判断标准，而且规定了一般性的考量因素。上述判断标准虽然仍具有自由裁量性，但不能脱离一般的社会基础，具有一定的客观约束性。[1]从司法实践的情况来看，上述规定在很大程度上起到了统一裁判标准的作用。

关于新法第8条确立的“欺骗、误导消费者”标准，其中的“欺骗、误导”，可以理解为包括实际造成欺骗、误导后果和足以造成欺骗、误导后果两种情形，因此，与反法司法解释明确的“足以造成相关公众误解”，本质上并无实质区别；但“消费者”一词的含义上要明显窄于反法司法解释第8条规定的“相关公众”。在新法颁布后，即有观点指出新法使用“消费者”的概念不如反法司法解释使用“相关公众”的概念更为准确。从实务操作的角度看，不论使用何种表述，关健是裁判者在对相关行为进行判断时，要站位于相关商业宣传行为的一般受众，结合日常生活经验、相关受众通常的认知能力以及当事人对发生误解事实的举证情况等因素综合作出判断。因此，虽然新法关于不当商业宣传行为的调整范围及判断标准在用语、文义上明显有所变化，但反法司法解释所确立的审理思路和考量因素在新法实施后仍然具有指导意义。

除上述判断标准外，具体案件中还需要考虑原告与被告之间是否存在竞争关系以及被告的行为是否对原告造成了损害。对竞争关系作广义理解和解释，已基本成为了司法实践中的主流做法，故对竞争关系的认定一般没有争议。在旧法的司法实践中，比较有争议的问题是被侵权人受到直接损害是否是认定虚假宣传行为成立的要件。最高人民法院2009年发布的知识产权案件年度报告指出，应承担民事责任的虚假宣传行为需具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件；其中对于引人误解和直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的与原告无关的误导性后果来代替原告对自身受到损害的证明责任。但对于上述规则如何理解适用，在实践中存在分歧。

最高人民法院于2016年3月作出的王老吉与加多宝“中国饮料第一罐”虚假宣传纠纷案再审民事裁定中对该问题进一步明确了如下意见：“从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，维护公平的市场竞争秩序。一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等进行不真实或者片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害其他经营者的合法利益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传，易使消费者发生误认误购，损害其他经营者的合法利益。因此，从反不正当竞争法规制虚假宣传行为的目的看，并不以被侵权人受到直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立。”[2]上述意见厘清了旧法下虚假宣传行为成立要件与责任承担之间的关系，对于新法的适用同样具有参考指导价值。

三、类型划分：三类不当商业宣传行为的认定要点

根据新法第8条的规定，该条所规制的不当商业宣传行为可以划分为三类：虚假的商业宣传、引人误解的商业宣传和为他人进行不当商业宣传提供帮助的行为。上述三类行为的划分，使得法律术语能够更加准确反映其所规制行为的内涵，便于理解和执行。就法律适用而言，在对三类行为进行认定时，应当各有侧重。

其一，认定虚假的商业宣传应以“欺骗消费者”为标准。

2015年修订的广告法第28条例举了几种典型的虚假广告，包括商品或者服务不存在的；商品或者服务的有关信息与实际情况不符的；使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；虚构使用商品或者接受服务的效果的等。适用新法第8条认定欺骗型商业宣传时，可以借鉴广告法的上述分类。

在实践中，常见的虚假的商业宣传行为是“无中生有”式和“张冠李戴”式的商业宣传。前者较易理解，比较有争议的是网络交易中“刷单”行为的认定。涉及该类行为的司法案例较少，但已经有行政执法部门对该类行为作出处理。在江苏省连云港工商局处理的李某虚假宣传案件中，李某于2015年1月通过找“网络买家”进行刷单虚构交易。“网络买家”按照李某制定的“刷单”计划购买指定的商品，之后一个星期左右时间，“网络买家”确认收货并给予好评后，李某通过支付宝将货款和刷单费转账给对方，刷单费为虚假交易金额的1%。在交易过程中，李某通过快递公司发空包裹完成交易流程。截至被查处，李某共虚构交易29笔。连云港工商局认为，李某的上述行为违反了《网络交易管理办法》第19条第1款第4项和旧法第9条第1款的规定，构成通过虚构交易为自己提升商业信誉的虚假宣传行为。后者主要是将体现他人商品或服务品质的销售状况、曾获荣誉、品牌历史等用于自身商品或服务的宣传。在成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案，法院认为：与“老字号”无历史渊源的个人或企业将“老字号”或与其近似的字号注册为商标后，以“老字号”的历史进行宣传的，应认定为虚假宣传，构成不正当竞争。[3]

在认定欺骗型商业宣传时，应当注意商业宣传中正当的艺术夸张与以虚构事实方式欺骗消费者行为之间的本质区别。虽然二者均属于不完全符合客观情况的情形，但在是否足以欺骗、误导消费者上存在明显的差异。实际上，在早期的反法司法实践中，就有判例对二者作出了区分。在陈冲阳诉赛洋公司不正当竞争纠纷案中，原告主张被告发布的涉案内衣广告“薄如羊毛衫，暖赛羽绒服”构成虚假广告，被告抗辩主张该广告属于艺术夸张的手法，不会造成虚假广告的影响。法院认为：广告是一种艺术，艺术允许一定的创意加工和适当的夸张。被告的广告采用科幻形式的创意，进行适当夸张是允许的。至于该广告的夸张程度是否适当，应按照一般社会公众的标准加以评判，而根据社会公众的一般认知能力对采用科幻形式推销产品的创意是完全能够理解的。被告的广告夸张程度是适当的，不属于虚假广告。[4]对于该类情形，反法司法解释第8条第2款也作出了相应规定，明确以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

其二，认定引人误解的商业宣传行为应以“误导消费者”为标准。

该类行为与欺骗型商业宣传的主要区别在于，所宣传的内容可能是真实的或者部分真实，但在宣传方式、内容选取、宣传用语等方面存在歧义或以偏概全，从而会引起相关受众的误解。反法司法解释第8条第1款规定的“对商品作片面的宣传”、“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传”的行为，即属于该类行为的典型情形。

最高人民法院在福建省福清大闽生物工程有限公司与福州南海岸生物工程有限公司不正当竞争纠纷案中明确了对该类行为的具体裁判规则：“商品经营者为推销商品而向市场提供的关于该商品的宣传性信息，如果内容不真实，一般足以认定为引人误解的虚假宣传；如果内容真实，但由于不准确或者不全面的原因，足以导致该商品的销售者或者消费者对商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的品质特征或者其他特点，经营者由此得到利益或者竞争优势，应认定违反了诚实信用的原则，同样构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。”[5]

在王老吉与加多宝“中国饮料第一罐”虚假宣传纠纷案中，争议焦点是涉案“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”等六句近似广告用语是否构成虚假宣传，法院认为： 涉案广告语的核心内容是加多宝凉茶连续七年获得中国饮料市场第一罐。由于加多宝集团在2012年之前使用的是王老吉商标。涉案广告语将《统计调查信息证明》中的内容进行人为选择编排后形成的表达为“加多宝凉茶连续七年荣获中国饮料第一罐”等。涉案广告语的表达存在与事实不符之处，向消费者隐瞒了加多宝集团生产的罐装凉茶在2007年至2011年期间是王老吉红罐凉茶这一事实。涉案广告语由于在表达上不真实、不恰当且遗漏了重要的信息，足以导致相关消费者误解，侵犯了二原告的正当利益，损害了公平的竞争秩序，构成虚假宣传。[6]

需要注意的是，对于商业广告宣传中的某些措辞、用语是否会误导消费者的认定，既要注意与广告法相关规定的协调，也要注意把握反不正当竞争法自身的适用标准及其广告法的区别。例如，根据广告法第9条第3项的规定，广告中不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。违反该项规定的广告宣传行为，同时是否也直接违反反不正当竞争法的相关规定，在实践中存在争议。根据北京高院于2016年发布的涉网络知识产权案件审理指南第36条第3项的规定，被告在宣传自身及其相关产品或者服务时，使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，足以造成相关公众误解的，可以认定为旧法第9条第1款规定的引人误解的虚假宣传行为。可见，对于违反广告法的行为，并不能当然认定为违反反不正当竞争法，需要进一步审查该行为是否符合了反不正当竞争法上相关行为的判定标准。

其三，认定为他人进行不当商业宣传提供帮助的行为，应当以他人实施的行为构成欺骗型或误导型商业宣传为前提。

新法第8条第2款引入了不当商业宣传行为的帮助侵权制度，针对的主体应当主要是为他人提供商业宣传设计、制作、代理、发布等服务的自然人、法人或者非法人组织。由于新法对该类行为的判断规则未予明确，对此，一方面，可以参照商标法、著作权法等领域的帮助侵权规则的适用经验；另一方面，应当与侵权责任法上的帮助侵权规则相一致。侵权责任法第9条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。对于该类行为的认定，应当以他人实施的商业宣传行为构成欺骗型或误导型商业宣传为前提。由于侵权责任法以过错责任作为一般归责原则，因此，对于帮助侵权行为的认定，还要求帮助侵权人主观上具有过错。关于帮助的形式，新法第8条第2款表述为“虚构交易等方式”，前文所述的“刷单”即属于典型的虚构交易行为，显然类似行为同样可以纳入该款的调整范围。但新法第8条第2款对于行为人的过错是否仅限于故意的情形未予明确，对此可能会产生理解上的分歧。通常而言，在法律、法规未明确限定的情况下，为他人实施的侵权行为提供帮助，未尽到合理注意义务的，即可认定构成帮助侵权。

四、责任承担：损害赔偿的确定

在旧法施行过程中，虚假宣传行为引起的损害赔偿如何确定，一直是实践中的难点。旧法第20条第1款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”实践中，有观点认为从上述条款的文义出发，如果原告未提交证据证明其因涉案不正当竞争行为造成的直接损失或者被告获得利益的，对原告提出的经济赔偿请求应不予支持。但该观点并非主流观点。根据反法司法解释第17条第1款的规定，确定反不正当竞争法第9条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。商标法第63条规定侵犯商标专用权的赔偿数额应当按照权利人实际损失、侵权人获利、商标许可使用费合理倍数以及法定赔偿的顺序依次确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。按照上述规定，在当事人未举证或者其举证不足以证明权利人因涉案虚假宣传行为遭受的实际损失或者侵权人获利的情况下，通常做法是根据原告的诉讼请求、举证情况和涉案行为的具体情节酌情确定赔偿损失的数额，而不能以实际损失或侵权获利无法确定为由不支持原告的赔偿请求。

值得注意的是，新法关于损害赔偿的确定，虽然相较于旧法有所变化，但并未完全吸纳反法司法解释的前述规定。新法第17条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第6条、第9条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人300万元以下的赔偿。从上述规定看，虽然新法明确规定的法定赔偿仅适用于仿冒行为和侵害商业秘密行为，但并不意味着其他类型的不正当竞争行为无法酌情确定赔偿数额。相较于其他类型的不正当竞争行为，虚假宣传行为造成的损害对象具有广泛性和不特定性，即某一行为可能导致不特定的经营者均受到损害，但只要侵权人、侵权行为和损害后果是特定、具体的，在不特定的受损害的经营者与特定侵权人之间形成的竞争关系就是特定、具体的，任何受损害的不特定的经营者原则上都可以主张权利。[7]在这种情况下，就应当为其提供损害赔偿的救济。考虑到不当商业宣传行为所造成损害后果的无形性，如果一律要求当事人提供确切的证据证明其实际损失或侵权获利，显然不利于制止相关行为和维护公平竞争的市场秩序。

结语

反不正当竞争法自1993年颁布以来，二十余载始终“以不变应万变”。之所以能够做到这一点，固然与反不正当竞争法自身的开发性、包容性密切相关，但不可否认的是，司法机关和行政执法机关在法律适用过程中，未拘泥于法条文义机械执法，而是在符合立法意图的前提下，通过法律解释的方法灵活适用法律，从而增强了反不正当竞争法应对新问题、新事物的灵活性。尽管一些为实践所证明的经验、做法难以上升到法律，但在新的反不正当竞争法的适用中仍然值得借鉴。

注释：

[1] 蒋志培、孔祥俊、王永昌：《<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《法律适用 第2007年第3期。

[2] 参见最高人民法院（2015）民申字第2802号民事裁定书。

[3] 该案系最高人民法院对外发布的第58号指导案例。

[4] 参见上海市第二中级人民法院（2001）沪二中民终字第958号民事判决书。

[5] 参见最高人民法院（2000）知终字第8号民事判决书。

[6] 参见北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第879号民事判决书。

[7] 原最高人民法院副院长曹建明：《加大知识产权司法保护力度 依法规范市场竞争秩序──在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）。