商品代理商变更时产品宣传正当性的认定

作者：苏强 江苏省无锡市中级人民法院

该案的基本事实是：原告开德阜公司在2013年7月1日之前，用其自己注册的“洁水”商标唯一推广销售阿垮瑟姆公司的“Aquatherm”管道产品，并曾指定欧鼎公司为该产品在无锡地区的总代理。在2013年7月1日之后，阿垮瑟姆公司与开德阜公司终止合作协议，阔盛公司成为阿垮瑟姆公司“Aquatherm”管道产品在华的新代理商，阔盛公司仍然指定欧鼎公司为该公司在无锡地区独家经销商。而开德阜公司继续持有“洁水”商标，并用于推广其他生产商的水管产品。

该案的争议产生于，由于开德阜公司虽然不再代理“Aquatherm”管道产品，但仍继续持有“洁水”商标并用于推广其他生产商的水管产品，因而欧鼎公司在成为阔盛公司无锡地区独家经销商后，其相关的广告宣传用语是否构成侵犯开德阜公司商标权以及构成不正当竞争？易言之，欧鼎公司的行为对于开德阜公司继续使用“洁水”商标代理其他厂商的水管产品，是否会产生负面的市场影响？

欧鼎公司的宣传用语包括：“原德国洁水、现德国阔盛”“德国阔盛（原德国洁水）--不变的品质”“德国洁水已更名为德国阔盛”等类似宣传用语，同时还有“原代理商曾以德国‘洁水’在华推广，从7月1日起德国厂方正式启用中文标识‘阔盛’，用于中国市场推广”“原在华使用的中文标识‘洁水’系原代理商所持有，现已和德国阔盛、阿垮瑟姆公司及其产品无任何关联”“为了大家远离假‘洁水’，我们现在更名了”“我们期待的‘德国洁水’已经不存在了，从此被‘德国阔盛’取代了，如果还有‘德国洁水’，基本都是假货”等表述。

一审法院经过审理，依据商标法及反不正当竞争法的相关规定，结合宣传资料的整体阅读效果、日常生活经验、相关公众一般注意力等因素，最终认定欧鼎公司在宣传中使用“原洁水”、“原德国洁水”等文字的行为，并非商标法意义上的商标使用；欧鼎公司相关宣传行为所要表达的意思，均为自2013年6月30日之后，由于开德阜公司与阿垮瑟姆公司解除合作关系，“洁水”商标不再代表阿垮瑟姆公司的产品，阿垮瑟姆公司产品的代理商及代理品牌发生变更，欧鼎公司将以“阔盛”文字推广该产品，该宣传与事实相符，不会造成相关公众误解；“‘德国洁水’改名之说弄晕消费者，谣言缘起更换供应商-改名阔盛” “确保纯正德国进口‘德国洁水’从未更名无锡新闻发布会-家具频道”等内容，恰恰说明由于涉案商标属于开德阜公司而非阿垮瑟姆公司，在涉案商标与阿垮瑟姆公司的产品不再有必然的联系时，解释清楚商标与产品提供者之间的关系及其变化对于确保消费者知情权十分必要，而且普通消费者在阅读时，只要施以一般的注意力，便不会误认欧鼎公司与开德阜公司存在关联，不会造成开德阜公司客户的流失，故欧鼎公司使用上述文字的行为，并未侵犯“洁水”商标专用权，不构成虚假宣传，也未利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取商业机会或获取竞争优势，不违反《反不正当竞争法》第二条的相关规定。

二审中，开德阜公司申请撤回上诉，法院予以准许。

需要说明的是，就阔盛公司及其代理经销商在公函、网站、报纸等处使用与该案类似的宣传用语的情形，开德阜公司也在上海法院起诉阔晟公司等构成商标侵权及虚假宣传。上海法院经过审理【一审：（2013）徐民三（知）初字第1017号；二审：（2015）沪知民终字第161号】，认定阔盛公司在宣传活动中使用“洁水”商标并非攀附开德阜公司的商誉，而是描述客观事实，属于正当使用，同时阔盛公司使用“洁水”商标的方式合理，不会导致相关消费者的混淆，宣传内容也未产生引人误解的效果，不构成虚假宣传，最终判决驳回了开德阜公司的诉讼请求。该案入选2015年中国法院50件典型知识产权案例。

虽然两地法院就该案涉及的基本相同的事实作出了相同的认定，但对于该案一审所确定的裁判尺度，理论与实务中仍可能存在不同观点。例如，欧鼎公司的下列宣传用语：“为了大家远离假‘洁水’，我们现在更名了”“我们期待的‘德国洁水’已经不存在了，从此被‘德国阔盛’取代了，如果还有‘德国洁水’，基本都是假货”，对于“洁水”商标的商誉是否可能存在某种负面影响？总体而言，该案裁判不侵权的方向是恰当的，但在商标许可关系终止后，如何确保前后商品来源的切割用语更加合法规范，以防止侵权或者不正当竞争，该案似仍有进一步探讨的余地。可见，在知识产权及反法司法领域，精细化裁判的重要性需引起更多的关注。故刊登该案供研究探讨。

【裁判要旨】

当原代理商将其申请注册的商标与其代理的产品建立起稳定、紧密的联系后，在发生代理商变更、原推广商标不再代表被代理的产品等重大事项时，新老代理商均应及时、准确地披露相关信息，以确保相关公众的知情权。新代理商在向公众披露上述信息时，不可避免地会涉及到原代理商的商标及原代理商的商品与其代理的商品之间关系等内容，只要上述内容符合客观事实，不会使相关公众对两者代理的商品产生混淆或误认，不会使相关公众对原代理商的商品产生包括生产者、产地等方面的误解，则新代理商的披露行为不构成商标侵权及虚假宣传。

【案情摘要】

开德阜国际贸易（上海）有限公司（以下简称开德阜公司）系“洁水”文字商标的商标权人，核定使用商品范围为第17类塑料管、板等。
2013年7月1日之前，开德阜公司享有案外人德国阿垮瑟姆公司水管类产品的在华独家经销权。阿垮瑟姆公司在中国注册以下商标：商标，核定使用商品为第19类用于供应饮用水的聚丙烯管道和管道连接部件等；“aquatherm”商标，核定使用商品为第19类用于供暖装置和下水道装置，适合冷热水的塑料管和接头等。在此期间，开德阜公司曾指定无锡欧鼎贸易有限公司（以下简称欧鼎公司）为“德国洁水”牌管道系统在无锡地区的总代理。

2013年7月1日后，开德阜公司与阿垮瑟姆公司终止合作协议，阔盛管道系统（上海）有限公司（以下简称阔盛公司）成为阿垮瑟姆公司产品在华新代理商。之后，阔盛公司又指定欧鼎公司为该司在无锡地区独家经销商。

开德阜公司在2013年7月1日之前，其注册的“洁水”商标仅用于推广销售阿垮瑟姆公司的产品。2013年7月1日之后，开德阜公司继续持有“洁水”商标，用于推广其他生产商的水管产品。

2013年8月5日，欧鼎公司发布一份《告知》称：“由于中国区代理商变更，其中文推广名称已由原来的‘德国洁水’变更为‘aquatherm’品牌，中文译名为‘阔盛’，所有产品从品质、包装上到产品标识均不会有任何改变，购买时请认准原包装商标及英文标识、‘aquatherm’、‘made in Germany’”。

2013年11月2日，欧鼎公司在《江南晚报》发表一篇《声明》，在该《声明》中，欧鼎公司写明“德国阔盛（原洁水）-不变的品质”，在《声明》的正文中，欧鼎公司称：“‘洁水’系原代理商所持有的商标，已和阿垮瑟姆公司及产品没有任何关联”，该《声明》中还有如附图一的标识。 2014年3月8日，欧鼎公司在《江南晚报》刊登的广告中有如附图二的标识。

欧鼎公司在www.wxodmi.cn网站的新闻中心刊登了《德国洁水新老产品对比》等数篇文章。在《德国洁水新老产品对比》一文中，欧鼎公司称：“‘德国洁水’的老产品是‘aquatherm’产品，现在改名叫‘阔盛’，‘德国洁水’的新产品是‘BR’，自2013年6月30日起，阿垮瑟姆公司就取消了与开德阜公司的代理合作关系，过往十年开德阜公司都是利用自己持有的‘洁水’来推广‘aquatherm’产品，以后‘洁水’与‘aquatherm’产品毫无关联，‘aquatherm’在全球范围内首推中文名称‘阔盛’”。该文还配有标明“BR新洁水”、“aquatherm老洁水”文字的两款产品的对比照片，经比对后欧鼎公司表示“‘新洁水’贴牌的BR水管存在一些问题”。在其后的《aquatherm的中文新名称-德国阔盛》、《德国洁水正式更名为阔盛，沉重打击不法商家》等五篇文章中，欧鼎公司均表述了相同的主要内容，即“德国洁水”系开德阜公司为推广阿垮瑟姆公司产品而使用的中文名称，因2013年6月30日起，阿垮瑟姆公司宣布与开德阜公司终止合作关系，故“aquatherm”现在的中文名称叫“德国阔盛”，希望消费者选购时一定认准“aquatherm”和商标以及“made in Germany”标识，“洁水”商标与阿垮瑟姆公司产品已无关联。上述文中，还有“为了大家远离假‘洁水’，我们现在更名了”、“我们期待的‘德国洁水’已经不存在了，从此被‘德国阔盛’取代了，如果还有‘德国洁水’，基本都是假货”等的表述。

2013年11月8日，上海市东方公证处出具第20108号公证书，根据该公证书附件所显示的内容，阔盛公司在其公司网站中有使用“原德国洁水”字样的行为。

2014年4月28日，上海市东方公证处出具第6308号公证书，根据该公证书所显示的内容，在百度搜索栏中输入关键字“原德国洁水”后进行查询，有153万个搜索结果。点击搜索结果的前五页，有名称为“德国洁水身陷‘改名’风波-上海城事新闻晚报”“‘德国洁水’改名之说弄晕消费者，谣言缘起更换供应商-改名 阔盛”“确保纯正德国进口‘德国洁水’从未更名无锡新闻发布会-家具频道”等的网页。

2014年4月29日，上海市徐汇区人民法院出具第1518号民事调解书，载明：经本院主持调解，开德阜公司与欧鼎公司在授权专属经销商协议范围内无其他争议。

2014年5月29日，开德阜公司分别在无锡市红星美凯龙家具建材广场（以下简称红星美凯龙广场）及无锡市锡沪路紫金门商业广场（以下简称紫金门广场）内一家门牌为“紫金门花苑150”的商铺内，以公证购买的方式购买管材并取得相应的资料。公证书附随的照片显示，红星美凯龙广场店铺的门头标有的标识和“德国洁水”的字样，店内有“aquatherm- Fusiotherm德国洁水品质”的宣传语、开德阜公司给欧鼎公司的《授权书》及“aquatherm”和“Fusiotherm”的产品展示等，在该店内取得的销售单、名片和开德阜公司的宣传单一份，在销售单和名片上有“德国洁水”字样。在紫金门广场店铺内有关于“德国洁水更名为德国阔盛”等内容的公示，店内还有一份《通知》，《通知》载明：“由于‘德国洁水’和‘洁水’商标被冒用和仿制，接阿垮瑟姆公司通知，停止使用原中国代理商使用的‘德国洁水’、‘洁水’品牌，更换为‘aquatherm’品牌”。

开德阜公司认为欧鼎公司使用上述宣传用语的行为构成商标侵权和虚假宣传，请求判令欧鼎公司停止侵犯商标权和虚假宣传行为，赔偿经济损失及合理费用共计300万元。

【法院认为】

无锡中院一审认为：

一、欧鼎公司不存在侵犯“洁水”商标专用权的行为

1、我国《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该案中，开德阜公司并未举证证明欧鼎公司将“原洁水”“原德国洁水”等文字作为商标，使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上。欧鼎公司虽然在广告宣传中使用了“原洁水”“原德国洁水”等文字，但结合广告宣传的全文可知，欧鼎公司上述使用行为的目的并不在于将前述文字用于产品宣传，而意在说明其所代理的产品与“洁水”商标并无关系。欧鼎公司使用上述文字的行为，不会产生识别商品来源的效果。故欧鼎公司在宣传中使用“原洁水”“原德国洁水”等文字的行为，并非商标法意义上的商标使用，不构成对开德阜公司“洁水”商标权的侵犯。

2、开德阜公司主张第6308号公证书可以证明欧鼎公司的宣传行为已经造成消费者误认为“德国洁水”已更名或对商品的品牌发生混淆。对此法院认为，首先，由于阔盛公司也在使用“原德国洁水”字样，故上述公证书所显示的情况与欧鼎公司的宣传并不具有必然的因果关系；其次，退一步讲，即便上述公证书所显示的情况是欧鼎公司宣传的结果，由于欧鼎公司并未将“原洁水”“原德国洁水”等文字作为商标使用，故缺乏判断该行为是否构成混淆的基础；最后，从宣传标题看，“德国洁水身陷‘改名’风波-上海城事新闻晚报”“‘德国洁水’改名之说弄晕消费者，谣言缘起更换供应商-改名 阔盛”“确保纯正德国进口‘德国洁水’从未更名无锡新闻发布会-家具频道”等内容，恰恰说明由于涉案商标属于开德阜公司而非阿垮瑟姆公司，在涉案商标与阿垮瑟姆公司的产品不再有必然的联系时，解释清楚商标与产品提供者之间的关系及其变化对于确保消费者知情权十分必要，由此可知，欧鼎公司并非是想制造混淆，而是想避免混淆。

3、根据前述第1518号民事调解书所载明的内容，至2014年4月29日，开德阜公司与欧鼎公司才完全解决授权专属经销协议范围内的争议。由于双方合作多年，欧鼎公司经营场所内必然多处存在与“洁水”“德国洁水”文字有关的痕迹，让欧鼎公司消除这些痕迹，应当给予其一定的合理期限。鉴于双方在2014年4月29日才解决授权专属经销协议范围内的争议，故开德阜公司于2014年5月20日在欧鼎公司经营场所发现欧鼎公司仍然使用“德国洁水”字样的行为，不构成对开德阜公司涉案商标权的侵犯。

二、欧鼎公司不存在不正当竞争行为

1、我国《反不正当竞争法》第九条第一款规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项和第三款规定：以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为；人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

该案中，欧鼎公司虽在宣传中使用了“‘德国洁水’现更名‘德国阔盛’”等用语，但其系在整篇文章中含有上述文字，在解释上述文字的含义时，应结合全文的内容来进行理解。纵观欧鼎公司官网的各篇文章、其店内的《申明公示》及附图一、二标识，其所要表达的意思，均为自2013年6月30日之后，由于开德阜公司与阿垮瑟姆公司解除合作关系，“洁水”商标不再代表阿垮瑟姆公司的产品，阿垮瑟姆公司的产品将使用自己所注册的“aquatherm”商标，作为上述产品在国内的代理商，欧鼎公司将以“阔盛”文字推广该产品。故“德国洁水”现更名“德国阔盛”在文中之意应为，阿垮瑟姆公司产品的代理商及代理品牌发生变更，该宣传与事实相符，不会造成相关公众误解，故欧鼎公司的上述行为并不构成虚假宣传。

2、我国《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。根据上述法条的规定，判断欧鼎公司使用“原洁水”“原德国洁水”等文字及宣称“德国洁水更名德国阔盛”的行为是否构成不正当竞争，应从该行为是否属于不付出劳动，或者不正当地利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取商业机会，从而获取竞争优势的方面进行考量。

首先，欧鼎公司并未单独使用上述文字，而系在全文中有上述文字的表述，故在判断欧鼎公司使用上述文字的目的时，同样应结合全文的内容来进行理解；其次，从文章内容可知，欧鼎公司撰文的目的在确保消费者的知情权，并且普通消费者在阅读时，只要施以一般的注意力，便不会误认欧鼎公司与开德阜公司存在关联，即不会造成开德阜公司客户的流失，故欧鼎公司使用上述文字的行为，并未利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取商业机会或获取竞争优势，故该行为并不违反《反不正当竞争法》第二条的规定。

开德阜公司不服一审判决，向江苏高院提起上诉，后在审理期间，开德阜公司申请撤回上诉。

附图一：

附图二：