挖角大主播到底是“市场调节”还是“法律调控”

作者： 孙磊 北京市第一中级人民法院

目前网络直播“吸粉”的方式大致分为两类（当然，彼此互有跨界），一类是早期以“全民直播、草根直播”为特色的平台，主要以秀场直播为主，这类直播平台很多成为了最早的一批“独角兽”，也诞生出了MC天佑等一众拥有粉丝的“明星级草根”——当然，尹素婉也是属于“秀场类”的，主要以著xing名gan才re艺wu为特色。而这类内容的最大问题在于行政合规（涉赌涉黄）的风险极大，后台的监管成本高，而且过于依赖主播本身，同质化严重，目前这些平台纷纷都转而进军“短视频”版块寻求新的变现之道；另一类是以做内容直播为主的平台，而内容中最为火爆的正是游戏版块，电子竞技和网络直播具有的天然的契合性决定了游戏产业和直播产业注定“相爱相杀”——一方面游戏公司需要直播平台来“炒热”他们的游戏产品，另一方面，无论是腾讯（企鹅电竞）或是网易（CC直播）都各自布局自有的游戏直播平台——企鹅电竞更是在在近期挖来了原“暴雪一姐”夏一可（夏姐姐是以声优和“上过《男人装》著称的”）而试图把粉丝控制在自己手里。当然，游戏直播同样存在同质化严重、过于依赖大主播的问题，游戏直播平台的主播违约率更加高。能解决这个问题的最终途径还是要淡化主播、推出自有娱乐内容，事实上每个直播平台都在尝试、但依然收效甚微。

既然平台之间的挖角不可避免，那么今天我们就来看一看其中定性为不正当竞争行为的问题。

一、直播平台之间涉及反不正当竞争法的判例

在检索统计的绝大部分判例中，都是经纪公司诉主播违反签订的劳务合同的，实际上，主播违约行为基本都是因为跳槽到其他直播公司所导致的，而平台之间就此诉不正当竞争行为的并不多，目前检索到的仅两例，观点各异。

案例 1

第一例是“飞碟立场文化传播（上海）有限公司诉孙漳漳、天津市寅时文化传播有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷”案【（2016）津0101民初4878号】。

事实和理由：原告与被告孙漳漳于2016年3月签订《劳动合同》，合同期限为2016年3月1日至2019年6月1日止。根据原告的指派，被告孙漳漳的具体工作内容为协助原告及其关联公司上海华竞信息科技有限公司（以下简称华竞公司）负责主播经纪业务的经理，代表原告及华竞公司与案外人上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）进行业务对接及日常业务沟通，安排适合的娱乐主播、电竞主播等与原告、华竞公司及脉淼公司签订相关的直播经纪合约。原告及华竞公司与脉淼公司一直保持良好稳定的合作关系。2016年6月13日，被告孙漳漳妻子董欣怡设立被告寅时公司，从事文化艺术交流活动策划、演出经纪等与原告及华竞公司具有竞争关系的业务。同时，被告孙漳漳利用职务便利、捏造事实，于2016年6月诱使本应签约原告的四名主播张某（J老师）、朱瑞雪（陆阿彩）、涂君（钉子户外）、陈紫贞（贞子贞子）与被告寅时签订经纪合约，并欺瞒与原告及华竞公司存在合作的脉淼公司，使脉淼公司与被告寅时公司就前述四名主播签订相关直播合同、获取报酬。因脉淼公司提出与原告核实签约情况，原告才知前述情况。之后，同年7月14日，被告孙漳漳提出离职申请，原告未予准许，要求被告孙漳漳先行纠正其营私舞弊行为。被告孙漳漳承认其错误行为，并承诺将相关主播合同转到华竞公司。但被告孙漳漳一直未兑现承诺事项。故起诉至天津市和平区人民法院。

法院认为：原告主张二被告构成不正当竞争是依据《反不正当竞争法》第二条的规定……原告认为，被告孙漳漳在职期间以隐瞒、欺骗脉淼公司和涉案四名主播的手段，攫取了本该属于原告的商业机会，违反上述法规中的诚实信用原则和公认的商业道德，对原告构成不正当竞争。本院认为，商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法保护的法益，但本身并非一种法定权利，且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此争夺交易机会是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言，竞争利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不当性，即竞争对手在获得商业机会时具有不遵守诚实信用原则，违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会的行为。本案审查的重点亦在此。

…….第三、被告孙漳漳及寅时公司在与涉案四位主播洽谈时是否使用隐瞒欺骗手段使涉案四主播误认为寅时公司与原告具有特定联系的问题。
原告对此的证据仅为谈话录音，首先该证据并不是证明被告采取欺骗手段的直接证据，被告对其真实性亦不予以确认。同时，根据《民事诉讼法》第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据；以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三项规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。庭审中，被告提供张某的证人证言来否认原告的谈话录音所证实的内容。虽然原告认为张某与被告存在利害关系，对其证言不应予采信，但这并不当然排除了原告提供谈话录音的自身疑点。在原告未提供其他证据相佐证的情况下，本院对原告提供的谈话录音所主张的事实不予采纳。

可以看出，该案中法院对于“商业机会”的论述实际上与最高人民法院经典的“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”【（2009）民申字第1065号】中的表述是一样的：……商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。

但最终本案并未直接分析不同平台之间挖角的行为本身是否属于“违法普遍认识和接受的商业道德”，而是依照证据规则，从原告的证据瑕疵而驳回的原告诉讼请求。

案例 2

第二例是上诉人(原审原告)武汉鱼趣网络科技有限公司、上诉人(原审被告)上海炫魔网络科技有限公司与上诉人(原审被告)上海脉淼信息科技有限公司、被上诉人(原审被告)朱浩（主播“秋日”）、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案【(2017)鄂01民终4950】

二审法院认为：本院认为,若竞争行为虽损害了其他竞争者利益,但符合商业实际,促进了商业模式的创新,提升了行业效率,增进了消费者福利,则应摒弃完全诉诸于主观的道德判断,认可竞争的正当性；反之,若竞争行为既损害了其他竞争者利益,又无法促进市场效率,反而扰乱了公平竞争市场秩序,有损行业发展,则应归于可责性的不正当竞争行列。本院综合考虑以下因素:

1、对行业效率的影响。……基于特定游戏平台进行,录制和传播方式大同小异,平台的更换并不会带来实质的改变和提升,观众的用户体验和选择机会并不会增加……虽攫取了鱼趣公司的竞争资源和劳动成果,但所提供的仍是同质化的服务,并未促进行业效率的提升。

2、对竞争对手的损害程度。……,炫魔公司、脉淼公司擅自使用主播的行为实质上是直接取代了鱼趣公司本应拥有的竞争优势,造成了实质性的损害。但如前所述,这种损害并未带来行业效率的提升……

3、对竞争秩序及行业发展的影响。通过前期大量资金投入获取流量后,再实现流量变现是常见的互联网竞争模式。网络直播行业,这种资金的投入相当大的比例在于主播的发掘及培养。如本案中,朱浩商业价值的迅速提升,尽管不能否认主播自身的努力,但在案证据显示,朱浩成为知名主播与平台的发掘与精心培养实不可分。在正常的产业生态下,平台培养主播,通过线上线下活动提升观众与主播及平台的黏性,竞争的着力点在于做大市场、活跃市场。而炫魔公司、脉淼公司直接使用他人培养并独家签约的知名主播资源的行为,若得到认可,将会改变产业生态和竞争秩序。如果不加节制地允许市场主体任意使用他人通过巨大投入所培养的主播,以及放任主播的随意更换平台,竞争主体将着力于直接攫取主播资源及其所附带的观众和流量,而不再对优质主播资源的培养和产生进行投入,又或者哄抬主播身份,增加行业的负担和成本,而鉴于主播资源系直播平台的生存资源,被损害者要么成为“劣币驱逐良币”的牺牲品,要么不得不参与“挖角”与“被挖角”的恶性循环式竞争,最终导致无序及无效竞争,整个行业的发展放缓。

4、对消费者福利的影响。…..消费者福利的提升依赖于行业发展,而无秩的竞争,则会损害行业的发展,减少消费者福利……

二、到底是市场调节还是法律调控

目前集中的观点有两个，当然，观点的本身也是基于不同的出发点。第一种观点认为：对于挖角主播的情况，既然在合同中约定了高昂的违约金，那么适用违约金即可，主播跳槽行为属于正常的商业竞争。第二种观点认为：对于挖角主播的行为，即便存在违约金的约定，但最后还是转嫁到竞争对手的直播平台的“挖角成本”之中，扰乱了市场的有序竞争，同时也令主播丧失了基本的“契约精神”。应该说，两种观点各有道理，但又各有偏颇：

首先需要明确，“主播”只是一个笼统的泛称。同样是“歌手”，有每年只唱庙会的歌手，当然也有唱《风清扬》的歌手，他们的身价是截然不同的，混同地说“主播跳槽”是否需要介入《反不正当竞争法》，就像讨论游戏而不区分游戏类型一样。一般而言，主播分三种：第一种是像MC天佑、MISS、阿冷等的“明星主播”，由直播平台自己培养；第二种是中等主播，与经纪公司签劳务合同，月薪在10000左右；第三种是个人注册的主播，收入完全依赖打赏折算的费用，不固定。我们讨论的是第一种和第二种。

其次，要明确，第一种主播和第二种主播的挖角行为性质有差异。对于第二种主播而言，主要与经纪公司发生法律关系（虽然很多平台都需要代扣所得税），而经纪公司基本不出力培养，而平台只会笼统地限制直播内容和限制事项（避免违规行为发生），主播的发展基本靠自己的能力和运气。主播的竞争非常激烈，很多热门的女主播生个孩子回来后，基本粉已经走的差不多了，尤其是秀场主播，可替代性非常高，早期靠“比拼尺度”来吸粉，后期违规查处力度严格，很多只能靠舞蹈和翻唱和美颜滤镜来吸粉——当然，商业性“翻唱”本身就有极高的著作权侵权风险。对于第二类主播的违约跳槽，由市场自身调控即可。

而对于第一种主播，往往是从中等主播发展起来的，有了口碑和固定的粉丝群，平台选择自己直接培养，制造各种事件、数据线下的商业演出机会，来扩大影响，吸引更多的粉丝进入平台。第一种主播往往就是目前平台之间“挖角”的主要对象。应该说，这种挖角行为即是符合“斗鱼v 全民TV、秋日”案二审法院的论述的“有违商业道德的行为”。

再次，挖角大主播（即上文所称第一种主播）的行为对于主播圈和消费者有更深的伤害。理由有三：第一，一般经历了诉讼和诉前禁令，主播很长一段时间的直播生活将强制停止。诉讼结果一些法院判决“继续履行”，有的判决“主播承担违约金、对手平台禁止使用”，但主播最终的下场都是“老东家没脸回、新东家进不去”，最终从大主播沦为三线主播，或者直接退出直播事业。从社会整体资源来看，有能力的主播数量减少了；第二，很多粉丝为了捧自己心爱的大主播都会打赏，而平台的机制是不允许直接现金支付的，都需要先在平台上购买虚拟货币，再用“游艇（价值人民币1314元）”、“火箭”等进行打赏。而当大主播突然跳槽到对手平台，粉丝们的钱等于就白充了，要么继续在原平台消费，要么就主张退款，退出来钱继续充值进入新的平台继续追粉。而在用户协议中，“自己心爱的主播不在了所以退钱”并不是一个合理合法的解除服务合同的事由；第三，在同质化严重的当下，疯抢大主播似乎成为了唯一吸粉的出路，一方面平台被竞争对手挖角，另一方面自己还得再挖别人的角来填补空缺，变成了恶性循环。如前文所言，目前直播产业处于变革阶段，只有最终走向了以自制内容取胜（类似于电视台）的路，才能最终找到新的变现之路，淡化对于人的依赖，最终形成属于每个主播平台的品牌。就像芒果台，主持人虽然出名，但电视台最终依靠的依然是可靠的栏目策划和内容质量。就此，对于大主播若仍秉持“市场调控”的思路，产业的变革之路将严重停滞，甚至改道。

最后，应该注意区分大主播跳槽与“艺人违约”和“（2009）民申字第1065号案”的区别。秉持“市场调控”观点的基本都会参考“艺人违约”和“（2009）民申字第1065号案”。但需要明确：首先在（2009）民申字第1065号案中，案件的核心人物马达庆系离职之后前往的对手公司，且日本行业协会有书面证据证明系出于对马达庆个人能力的信任和对应公司的产业品质的信任，这与我们现在讨论的“大主播违约跳槽”的情节完全不同。其次，影视、电视台、唱片公司之间的挖角，很多都是诉的违约，鲜有诉不正当竞争的，原因在于虽同为娱乐业，但产业机制完全不同。在传统娱乐业，艺人完全是通过竞争才能获得机会和资源，艺人是依靠公司的。即便是成为了知名艺人，其都会与公司签订严苛的著作权协议，即便人走了，作品带不走。而主播不一样，由于直播中的“作品”是否是“法律意义上的作品”存在极大不确定性，无论是秀场主播还是游戏主播，其就是一个人、一张嘴，留不下什么给平台，平台能做的只是即时变现。