不具有显著特征的“非遗”名称不能注册为商标

　　（作者：吴园妹 北京知识产权法院）

　　【案号】

　　（2015）京知行初字第3581号
　　（2016）京行终1479号

　　【裁判要旨】

　　非物质文化遗产（下称“非遗”）名称能否核准注册为商标，考察的核心在于其是否具有显著特征。缺乏显著特征的“非遗”不得作为商标注册，但“非遗”的传承者可继续使用该标志。

　　【案情介绍】

　　“汤瓶八诊”即头诊、面诊、耳诊、手诊、足诊、骨诊、脉诊、气诊八种诊疗方法，是源自阿拉伯末梢经络根传法，并与中医精华相结合，经历代学者、医者的总结、探索和完善，逐步形成的具有回族特色的保健疗法。

　　2004年4月2日，杨某在国际分类第44类按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗等服务上申请注册了“汤瓶八诊”商标（下称争议商标），有效期限为2007年2月21日至2017年2月20日。

　　2008年6月7日，“回族汤瓶八诊疗法”被确定为第二批国家级“非遗”项目，杨某是第七代传人。

　　2012年、2014年，争议商标被评为宁夏著名商标。

　　2013年1月28日，争议商标被提出撤销申请。

　　2015年4月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会依据2001年商标法第十一条第一款第（一）项的规定，对“汤瓶八诊”商标作出无效宣告请求裁定（下称被诉裁定），认为该标志缺乏商标应有的显著性，予以无效宣告。

　　杨某不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。一审法院驳回了杨某诉讼请求。杨某不服提起上诉，北京市高级人民法院经审理后驳回其上诉请求，维持原判。

　　【法官评析】

　　显著性是标志成为商标最本质的要求。“汤瓶八诊”能否注册为商标同样需回归于显著性的评价标准。本案的特殊之处在于“汤瓶八诊”是杨某已注册的商标，“回族汤瓶八诊疗法”是国家级“非遗”项目，杨某又是“回族汤瓶八诊疗法”的传承人。

　　一、“非遗”保护模式与商标注册的关系

　　“非遗”是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。在保护模式上，公法保护和私法保护模式在“非遗”的保护问题上一直存在争论。在“非遗”保护问题上，我国鼓励和支持开展“非遗”代表性项目的传承、传播，并以认定代表性传承人的方式促进其传承和传播。“非遗”的公共性自不待言，因此需要国家力量的介入；同时，由于公法保护的目的主要在于保护社会公共利益，私法的保护亦必不可少。“非遗”的传承和商业开发利用等也需要借助于著作权法、商标法以及专利法等法律的综合保护。

　　我国非物质文化遗产保护法第四十四条规定，使用“非遗”涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。据此，涉及商标权的“非遗”应当适用我国商标法的相关规定。“非遗”与商标注册本身并不冲突。商标法第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。符合该条规定的“非遗”，可以作为商标申请注册。故相关商品或服务被列入“非遗”亦不必然导致商标的商标权无效，因此，保护“非遗”与商标注册并不存在冲突。

　　二、“非遗”名称能否核准注册为商标考察的核心在于其是否具有显著特征

　　商标法第九条规定，申请注册的商标应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。标志能否核准注册为商标，考察的核心在于其是否具有显著特征。商标的显著特征是表彰商品来源的标志，目的在于区分和识别商品的来源。任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品进行区别的标志，均可以作为商标申请注册。本案中的“汤瓶八诊”是文字商标，是一种标志，能够注册为商标，应当对其是否具有显著性进行考察。

　　商标是否具有显著特征，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。争议商标由文字“汤瓶八诊”构成，“汤瓶”是一种具有穆斯林特色的器具，“八诊”则描述了包括“头、面、耳、手、脚、骨、脉、气”在内的八种诊疗方法。该商标中包含了描述性要素，从表现方式上，争议商标是常见文字商标，不属于“以独特方式进行表现”的描述性要素；在整体上描述的是一种具有穆斯林特色的诊疗方法，核准使用在第44类按摩（医疗）等项目上，表示了服务的内容，不具有显著特征。故争议商标使用在核定的服务类别上不具有显著性，不能起到区分和识别服务来源的作用。

　　三、“非遗”使用对商品显著性判断的影响

　　从使用上看，在商业活动中，能够标明商品服务来源，区分商品服务不同市场主体的使用方式均为商标法意义上的使用。商标法意义上的使用，即具有识别和区分作用的使用，可以成为“非遗”的传承方式。此外，“非遗”的传承方式还包括其他不具有识别和区分作用的一般性传承。争议商标虽然经过了使用有一定知名度，并被评为宁夏著名商标，但相对于已有1300年历史、在回族民间广泛流传并被认定为国家级“非遗”项目的“回族汤瓶八诊疗法”，无论是在争议商标的使用时间、使用范围方面，还是在相关公众的客观认知效果方面，争议商标通过使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相关公众对“汤瓶八诊”是一种具有我国回族特色的养生保健疗法的认知，争议商标也未达到经过使用具有显著特征的要求。

　　四、“非遗”名称注册商标与不良影响

　　有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。这是商标不予核准注册的绝对理由，该类标志不仅不能注册，而且不能作为商标使用。“非遗”的名称是不是属于此种情形？本案中，基于诉和审一致的原则，法院并未对此进行审查。

　　在司法实践中，一部分与“非遗”同名的标志因为“不良影响”而不予核准注册。如在涉及“海口骑楼老街”（系海口市“非遗”） 和“瓜州铁锅”（“铁锅制作技艺”和“瓜洲铁锅制作技艺”是扬州市“非遗”）的商标行政案件中，商标评审委员会认为其注册构成不良影响，法院均予以支持，理由是认为该商标的注册易对历史文化发展产生消极、负面的影响。但在“冶春及图”商标争议行政纠纷案中，一审法院认为，“冶春文化风情”作为扬州市的“非遗”，卞某作为当地居民申请注册争议商标，会对社会公共利益造成损害，属于商标法规定的具有不良影响的情形。二审法院则认为，“冶春”作为商业标识，使用在第29类食用油等商品上，本身并未有害于社会主义道德风尚，或者具有其他不良影响。

　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条规定，人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。根据这一司法解释，对“不良影响”的理解应当限于标志本身，申请注册的主体在所不限，只要具有不良影响均不得作为商标使用。“非遗”常常被称为“文化权利”，是对文化多样性的保护，标志本身并不具有不良影响。标志若为他人专有的商标权是否会有不良影响？这应当从是否有利于“非遗”传承和保护着眼。注册商标专有权是一项排他性的权利，若为某人专有，则排除了其他人的使用，这与“非遗”内在的公共属性是相悖的；而文化主管部门对传承人的指定，亦是出于“非遗”传承与传播的需要，而非授予其垄断性的权利，因此与“非遗”名称相同的标志不宜注册为商标。