“非遗”传承人制作古火烟花为何入刑？

（中国社会科学院知识产权中心 周林）

　　背景事件：

　　八旬老人杨风申是河北赵县“五道古火会”非物质文化遗产传承人。2016年2月19日，杨风申在制作古火会上需要燃放的烟火时被举报。公安干警当场查获用于制造“梨花瓶”的烟火药15千克、“梨花瓶”成品200个（每个瓶内药量约为1.46千克）以及其他原料和工具。经鉴定，查获的烟火药具有爆燃性。赵县人民检察院认为，被告人杨风申已构成非法制造爆炸物罪，依法应追究刑事责任。后经一审判决，赵县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条的规定，以非法制造爆炸物罪判处其有期徒刑四年零六个月。

　　一审判决后，杨风申不服，上诉至石家庄市中级人民法院。近日，有媒体报道，杨风申辩护律师发现中国裁判文书网公布了石家庄市中级人民法院刑事裁定书，石家庄市中级人民法院于2017年5月22日对该案进行了二审裁定，驳回杨风申上诉请求，维持原判。但当时，杨风申本人、家属及其律师均称未接到法院下发的二审裁定书。当媒体向该案二审审判长询问时，对方表示，二审裁定书虽已上网，但这并非最终判决结果，目前该案还在审理期间。

　　据河北非物质文化遗产保护网介绍，赵县“五道古火会”是以燃放烟火来庆祝丰收的盛大民俗活动，每年都要放烟火、唱大戏、挂彩灯，还邀请邻村民间艺术队来助兴表演，丰富了群众文化生活，具有很高的研究价值和艺术欣赏价值。

　　“非遗”传承人一审获刑后，一时舆论哗然。有观点认为，此案入刑并无不当。因为民间非法制造烟花，造成重大事故屡见不鲜。杨风申在居民区非法制造烟火药对居民构成危险。制造烟火药数量超过入罪起点，属犯罪既遂。但是，考虑杨风申无主观恶意，且年龄超过75周岁，法院在判决时应减轻处罚，可处缓刑。还有观点认为，对“非遗”传承人判刑是机械执法。这个村在庙会期间制作烟花已有数百上千年历史。如果将杨风申老人判处刑责，那么，当初把老人评选为“非遗”传承人，并以此鼓励老人制作“梨花瓶”的行政主管部门的官员们，是否也应当被治罪呢？也有评论认为，“非遗”传承人因传承“非遗”而获刑，看起来只是一个个体不知法不懂法的偶发事件，实际上反映的是一些古老民俗文化与现代秩序发生的激烈冲突。法律和传统民俗活动应减少相互的抵触和冲突，找到一条既确保安全又成全文化的路径，实现应有的互洽。

　　笔者认为，此案中最应当站出来为杨风申老人说话的，是当初把他列入“非遗”名录的行政管理部门。此前，河北省非物质文化遗产保护中心就杨风申被判刑一事发表官方声明，希望国家在“非遗”保护工作中，尽快出台涉及火药这一危爆物品的具体适用法律解释，确保“非遗”保护工作有法可依。这一声明虽然没有说错，但是并不及时。鉴于早在2008年已经发生过浙江温州市泰顺县的国家级“非遗”项目药发木偶戏传承人周尔禄“因涉嫌非法制造爆炸物”被刑事拘留的案件（此案后因行政管理部门的介入而免予刑事处罚），有关行政主管部门应当在给“非遗”传承人“挂牌”的同时，就应做好相应的协调工作。即使国家尚未出台配套法律或者做出法律解释，也应当尽早跟有关执法部门协调，避免因传承“非遗”技艺而致传承人入罪。

　　刑法是惩治犯罪的。刑法理论除了犯罪主体即犯罪行为人这个要件外，还要求至少有犯罪客观要件和犯罪主观要件。犯罪客观方面首先是指行为人实施了危害行为，没有危害行为，就没有构成犯罪的前提。其次是指危害行为造成或可能造成的危害结果。不管具体的犯罪行为表现形式如何复杂或具体的危害结果表现形式如何，他们都是犯罪构成的不可缺少的因素。犯罪主观方面包括两种形式，即故意和过失。每种犯罪都必须具有一定形式的主观要件，行为人的行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意和过失，则不构成犯罪。杨风申老人制作“梨花瓶”烟花的行为，是国家通过立法、给予奖励金、赋予他作为“非遗”传承人的权利，同时，老人制作烟花的行为也是他作为传承人应尽的义务。老人依法传承民间习俗，何罪之有？

　　从我国立法保护“非遗”的目的来看，《中华人民共和国非物质文化遗产法》第一条开宗明义：“为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，加强非物质文化遗产保护、保存工作，制定本法。”“五道古火会”和浙江泰顺县“药发木偶戏”，北京延庆区“打树花”，广西大化县贡川纱纸手工制作、扁担舞以及其他地方的文化习俗和传统知识一样，它们都来自民间，属于我国非物质文化遗产的一部分。保护“非遗”就是要留住中华民族优秀传统文化的基因，让我们的子子孙孙从中受益。从杨风申、周尔禄以及千千万万个知名或者不知名的民间文艺和“非遗”传承人那里，我们不仅依稀看到了祖先当年的模样，更是清楚地看到了当下的自己。善待他们，就是善待我们自己。

　　在媒体报道二审裁定的相关情况后，针对“本案裁决书已经上网，但是这并非最终判决结果”，已有律师质疑本案二审裁判是否程序公正。在当下事关杨风申老人罪与非罪的关键时刻，笔者希望有关行政管理部门能够站出来，依据非物质文化遗产法，为“犯罪嫌疑人”说几句公道话，为自己当年评选老人为“非遗”传承人的行为承担几分道义责任，让刑法发挥它在惩治违法犯罪方面的功能，让非物质文化遗产起到“继承和弘扬中华民族优秀传统文化”的作用，让正义以看得见的方式实现。