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ciplawyer@163.com非物质文化遗产知识产权保护再思考
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关键词：非物质文化遗产 知识产权 保护 反思 西藏
从知识产权视角探讨非物质文化遗产保护问题可溯源于上世纪末。非物质文化遗产中包含的丰富多彩的文化信息及其体现文化的多样性，使其蕴藏巨大的商机而至于在现代商业中极容易成为受侵犯的对象。非物质文化遗产与知识产权客体之间一定程度上的相似性使人容易联想知识产权这种保护模式。学者纷纷从民间文学艺术、传统知识等非物质文化遗产典型类型出发阐述知识产权保护模式及制度设计问题，产生了大量学术成果。从中国知网数据库检索（1995年—2014年）直接以非物质文化遗产知识产权为主题的学术论文达102篇；以民间文学艺术知识产权为主题学术论文达53篇；以传统知识知识产权为主题学术论文达66篇。“可以通过对现行知识产权制度予以适当变革实现对非物质遗产的法律保护”；“传统知识更多的是一个知识产权问题”。有学者甚至将“非物质文化遗产权”直接定性为一种“新型的知识产权”。随着研究的深入，可以发现，非物质文化遗产知识产权保护无论在理论上还是在实践上都存在难以逾越的障碍。特别是联合国教科文组织制定《保护非物质文化遗产公约》的行动计划，使得非物质文化遗产知识产权研究在一定程度上潮落。在《非物质文化遗产法》进入普遍实施阶段，从实证上总结以及从理论上反思非物质文化遗产知识产权保护模式，有利于综合地、全面地看待我国非物质文化遗产的保护问题。
一、非物质文化遗产知识产权保护：实证分析
非物质文化遗产的知识产权保护具体涉及专利权、商标权、商业秘密以及版权（著作权）。通过实证分析，可知现有知识产权制度对非物质文化遗产提供何种程度的保护。
（一）专利权与商业秘密
专利制度可用于保护具有新颖性、创造性和实用性的技术方案。新颖性是指发明或者实用新型不属于现有技术（申请日以前为国内外公众所知的技术）。目前，非物质文化遗产专利保护最主要障碍是其新颖性要求。但如果传统技术是处于保密状态下，则持有该技术的单位或个人可以申请专利。对于传统知识来说，从自然界中动植物或其他有机体中析出、合成或研制的产品可取得专利。比如已获发明专利的药物产品西藏红花露，原料成分主要包含藏药如藏红花、红景天、紫草、麝香、红珊瑚等，配以青稞酒制备而成。与现有技术相比，西藏红花露具有清热祛湿、养血润燥、疏肝解郁、活血化瘀等特点，对于治疗皮炎、湿疹、皮癣等皮肤病具有很好的根治效果、具有很好的使用价值而取得专利保护。
与传统资源的使用关联的手工艺技术，以及那些为土著群体所熟知的手工艺技术，只要符合专利条件，也可获得专利保护。像家具、容器、服饰这样工艺产品以及陶器、皮革、木器及其他原料制品的款式设计和外形设计都可以作为工业外观设计获得专利保护。总之，应用于传统资源的技术成果以及未公开的方法都可取得专利保护。
在非物质文化遗产中存在很多商业秘密，例如西藏唐卡、西藏藏纸的制作技艺等。未公开的信息（商业秘密）的保护通常是通过抑制不正当竞争来实现的。反不正当竞争条款也可以用来保护未公开的传统知识，比如为土著群体所保有的具有科技与经济价值的传统秘密。《反不正当竞争法》第10条即规定“以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密”属于侵权行为。保密状态下的传统知识只有通过反不正当竞争方法获得保护，才能使知识的获取、使用以及交换得到有效的监控。传统知识也只有在合理掌控情形下，才有可能通过合同方式许可商业秘密的使用以及从其商业性开发中获取收益。因此，在相关持有传统知识群体内部，有必要更多地宣传这样可控制传统知识扩散与使用的制度。
综上，非物质文化遗产专利权概念以及商业秘密模式下的保护是成立的。但我们也应看到此种保护的局限性：
非物质文化遗产受专利保护的范围是非常有限的。按照《保护非物质文化遗产公约》界定的范围，能受专利保护的项目主要指“传统手工艺”。即使受专利保护，专利权要受保护期限的限制，如发明专利的保护期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限均为10年。换言之，保护期限过后，非物质文化遗产仍进入公有领域。因此，对于传统技艺的持有者来说，如果其技艺不为公众所知，那么申请专利并不是他们最佳选择，选择商业秘密保护模式可避免专利期限的限制。而对于那些为公众所熟知的传统技艺，商业秘密的保护模式也无能为力了。在共同发明概念下，土著群体和传统业者通常不被认为是共同发明人，因为按照专利法，共同发明人如要主张共同发明，需满足帮助发明构思形成以及促成最终结论形成中做出贡献的要件。这个条件给传统知识持有人带来困难，因为他们很难证明其在最终构思中的明显作用。此外，专利权的执行仍成为一个问题，比如应由什么机构来执行这些权利以及专利权所产生的利益应如何交付给权利的受益人等。还有就是专利侵权也将成为土著群体难以管控的问题。
（二）商标（商号）权
所谓商标权，是指自然人、法人等民事主体对其注册商标的专有权。商标法在非物质文化遗产保护方面的适用范围比专利法更广，因为商标作为商标生产者、经营者生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或服务区别于其他商品或服务的标志，不仅包括文字、图形、字母、数字，还包括三维标志、声音、颜色组合或前述要素的组合。以商标法保护非物质文化遗产还有不受时间与新颖性条件限制的优点，商标只需满足识别性这一条件即可受保护。所有土著群体的厂家、艺人、商人制造的商品或提供的服务，都可通过商标和服务标识加以区别。无论在国际还是在国内，商标都是商业上促进商品及服务一个基本要素。任何土著群体的厂家、商人、艺人以及专业人士，都可通过商号来识别。无论产品来源国与销售国，也往往通过商号来促进个人或实体的商业活动[3]。
产品的品质通常与其地理起源相关，因而，地理标志，特别是原产地名称，可以用来增强传统的或自然产品的商业价值。一些产品来自不同的地区，是特定区域特定群体传统工艺和知识的结晶。与普通商标有所不同的是，证明商标可传达更多的有关品质、生产者以及产地的信息给消费者，从而影响消费者将来对于特定商品的忠诚度[4]。产品的特点受到公众的鉴赏，可通过产地标记加以形象化。地理标志的使用和宣传，可更好地保护产品来源群体与区域的经济利益。以西藏为例，藏药、藏香这些与西藏地名联系在一起的土特产品，已经成为不少消费者购物时认准的品牌，因为这些以西藏地名命名的地理资源，不仅是产地的品牌，更是产品质量的标志，是独一无二的“身份证”。“那曲冬虫夏草”地理标志证明商标使用后，原产地虫草产品的价格不断上涨，拉萨市场上规格较高的虫草批发价格每公斤已突破20万元，而北京等地的零售价最高甚至在每克600元以上，产地藏民收入也随之增加，对于冬虫夏草这样传统医药类非物质文化遗产的发展起到了良好的推动作用。
以上我们看到商标权如何在非物质文化遗产保护中发挥作用，但仍应注意到这种保护模式的局限性：
商标的落脚点是用以证明该产品或者服务的质量或者其他特定品质的标志，而非物质文化遗产是指传统的手工艺技能或知识本身，基于传统的手工艺技能或知识生产出来的产品并不是非物质文化遗产。因此，非物质文化遗产商标权的概念是不能成立的，即非物质文化遗产本身不可能取得商标。2006年文化部发布的《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》中有这样规定：“国家级非物质文化遗产项目商标的注册，依据相关法律法规执行。”（第20条第2款），以上规定是值得商榷的。举例来说，西藏“藏香制作技艺”属于国家级非物质文化遗产项目，但“技艺”本身是不能申请商标注册的，只有使用这种技艺生产出来的藏香产品才能申请商标注册。尽管非物质文化遗产商标权的概念不成立，但法律通过对掌握传统技艺的人或单位商标权的保护，虽然商标、商号以及地理标志都不保护工艺或知识本身，但可防止标识的错误使用。可以说，商标、商号以及地理标志都只能以一种间接的方式实现对非物质文化遗产的保护。
（三）版权（著作权）
版权可用于保护非物质文化遗产中的艺术表现形式，防止艺术表现形式未经授权下的复制与使用。包含作品的范围广泛，比如文学作品，如故事、传说、神话、传统、诗歌；戏剧作品；图画作品；纺织作品，如织物、服饰、纺织品合成品、挂毯、地毯；音乐作品；立体作品，如陶器、雕塑、木雕和石雕作品等。作为“思想与表达”二分法的现代版权制度，可保护传统民间文学艺术的衍生作品。《建立世界知识产权组织公约》第2条即列举，知识产权包含“1．文学、艺术以及科学作品；2．表演、录音制品与广播……”。以西藏非物质文化遗产《格萨尔》为例，西藏著名艺人扎巴在世期间曾说唱《格萨尔王传》达40部之多，其中有记录说唱《格萨尔王传》25部半，近60万诗行，600多万字，并且在其所说唱的内容中许多都是其他说唱艺人没有说过的或与其他艺人不同的。因此扎巴老人可以成为作者，受《著作权法》的保护。
版权邻接权，例如表演权，可用来保护歌曲和舞蹈表演者的演出权，也可保护话剧剧本、木偶作品及其他类似作品的表演权。1996年世界知识产权组织（WIPO）制定的《表演和录音制品公约》第2条即规定，表演民间文学艺术作品的人员具有“表演者”身份，“有权许可他人录音、录像并收取报酬”。
以上是版权（著作权）在非物质文化遗产保护中如何发挥作用，但该保护模式仍存在以下局限性：
作为“思想与表达”二分法的现有版权（著作权）只能保护传统民间文学艺术的衍生（演绎）作品。版权法保护对象是创造性文学和艺术的表达，并不单独保护其下面的思想。上文举例扎巴老人演绎的《格萨尔王传》系列作品属于民族民间文艺最近的创造性版本，受著作权法的保护。而对于此前民间文学艺术最早版本或较早版本的保护，现有版权制度显得无能为力了，因为这些版本大多已经历了长期的发展与传承过程。即使民间文学艺术作品一部分受到版权的保护，但这样的保护仍然微弱的，因为作为作品的基础部分如母题、素材等因素早已处于公共领域之中。总之，处于公共领域的民间文学艺术的表现形式及其母题、素材、主题、思想等都是不能获得现有版权保护的。此外，邻接权保护的对象是作品传承人的传承活动，而不是作品本身，因而也是一种间接保护非物质文化遗产表达的模式。
二、非物质文化遗产知识产权保护：理论分析
传统知识、民间文艺等非物质文化遗产属于人类智力成果范畴。由于非物质文化遗产权客体的非物质性，且同样具有财产价值，使人们有理由相信它们与知识产权应归于同类权利，这是晚近国际与国内社会普遍着手从知识产权角度考虑保护非物质文化遗产的原因所在。比如，对于民间文学艺术的保护，许多学者主张选择版权（著作权）保护模式。这些学者大都认为，民间文学艺术与版权的客体具有相似性与契合性，民间文学艺术表达与作品有很多共同点，如都是人类的文化创造，都具有某种程度的独创性，都有某种表达形式。保护民间文学艺术的主要目的是防止创作主体遭受精神和物质上的双重侵害，保障双重利益的实现，这与版权制度的权利内容是一致的。总之，持这种观点的学者认为版权体系本身具有相当的包容性和发展性，通过对版权制度的适当调整完全可以将对民间文学艺术的保护纳入版权体系之中。我国1990年制定《著作权法》时，也认为对民间文学艺术的保护应放在版权体系之中。对于传统知识的保护，有学者主张采取专利保护模式。他们认为，专利法是现代性制度文明的重要成果之一，是现代社会保护知识活动成果的基本规则。传统知识作为一种知识活动过程和知识活动成果，与现行知识产权法必然存在一定的联系和共通性。因而，现行专利法对传统知识的保护必然存在一定的制度空间。大多数传统知识只要被创造或发明出来，是可以用专利法来保护的。针对专利权中的“创新”要求，一些学者认为，超越传统构成传统知识的“创新”性质。世界知识产权组织（WIPO）秘书处多次强调，不能仅因为传统知识是“传统的”，即认为它们是过时的。在传统知识的背景下，“传统”指的是这种知识产生的方式，而不指这种知识产生的时间。
非物质文化遗产与现有知识产权客体之间的典型差异是其集体性特性。对此有学者认为，利用现有的知识产权制度保护非物质文化遗产，在整体上没有理论上的障碍。既然土著民族就有形财产拥有财产权，并可像其他权利一样转让和使用，那么，传统知识的公共性质的事实，不是应用现代西方法律制度主要的障碍。如果能解决“集体作者”的问题，知识产权可以用来保护传统知识。联合国教科文组织与世界知识产权组织《示范条款》提供了保护传统知识的框架。《示范条款》不仅把权利归于个体，而且归于群体，并为进化中的活态创造提供保护。承认传统知识的集体权利，并不与知识产权的“私权”本质有任何抵触，知识产权是“私权”的理论，并不排斥个人以外的其他主体对知识产权行使权利。群体持有构成传统知识的“私权”特征。
非物质文化遗产的确存在不同于现有知识产权客体非典型特征，这些非典型特征需要清晰界定后方能实现有效的法律保护。对于现代知识产权法无效覆盖的范围，可通过制定规制此类问题特别法律，即在现有知识产权制度以外单独创制保护传统知识国内法或国际条约，类似于许多国家通过的保护半导体芯片或者电脑程序的特别法律。WIPO即认为传统知识、遗传资源与民间文学艺术本质上不同于知识产权，需要新型的法律保护，为此成立了“知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术”政府间委员会（GRTKF），其2002年往后的工作定格在“特别法”（特别知识产权制度）制定计划之上。就像WIPO秘书处陈述那样，“公共领域”（“publicdomain”）不是一个横向的概念，它不应该阻止WIPO成员在现有知识产权机制下谋求传统知识的保护。WIPO指出，分析是否需要制定特别知识产权制度的必要性是因为这样知识的固有特征，而非出于现有机制之保护条件和期限方面的限制。WIPO主张，传统知识发明人或创造者不易识别的事实不必然妨碍现有知识产权标准的适用性。大多数知识产权资产是由集体组织拥有的，这种集体组织在很多情况下代表一大群分散的个人的利益，比如通用汽车公司代表它的股东群体拥有知识产权，它的股东群体比传统群体要大得多且更分散。专利法不必然是为保护发明人而制定的，相反是为利用发明而制定的。同理，版权也不必然是为保护作者的，而是为利用作品的。换言之，知识产权领域中作者与发明人个人权利可通过采用国家标准的方法进行保护，特别是通过合同安排和劳工标准等，而非通过建立国际标准的方法。例如，许多国家专利法都例外地承认，在不能识别发明人（或他/她不想被识别）情况下，国家专利局仍应签发专利证书。至于知识产权的保护期限短的问题，WIPO认为也不成问题。知识产权与长时期保护未必是矛盾的。在这一点上，商标法和地理标志已经体现了具有非常实用性的卓越见地。
上述学术成果为非物质文化遗产在知识产权框架下得到保护付出的努力值得欣赏，但这种保护路径仍存在以下问题值得反思：
问题之一是忽略知识产权保护模式下非物质文化遗产商业化风险。知识产权背后的经济学原理是通过一定限度的知识和资源的垄断，以促进竞争，实现知识产品的增长。知识产权的使用可能会导致知识和资源严重的商业化结果。与知识产权有所不同的是，任何旨在保护传统知识与生物资源的制度其目的不是给予知识与资源商业化的垄断权。相反，它应确认土著群体在保护传统遗产方面的历史与现实的作用，并提供预防知识与资源免遭外部利用的方法。非物质文化遗产运用市场机制将侵蚀传统文化表现形式的蓄水池，破坏当地民族的生活方式。传统知识与民间文学艺术被认为是当今国际社会的宝贵资源，因而非物质文化遗产的保护应当被认为是环境保护的一部分。由于非物质文化遗产不仅是智力创作的成果，而且构成人类文化遗产不可分割的组成部分，其保护应视为文化权利甚至人权的确认。非物质文化遗产权利可确保持有者或传承者享有参与文化生活的权利。根据迈克尔·布莱克尼教授的观点，“土著民族根本不把他们的遗产视作财产（一种拥有所有者并用于撷取其中经济效益目的的东西），而是一种群体的以及个人的责任。”以藏医药为例，藏医藏药和藏传佛教紧密相联，藏传佛教的慈悲胸怀构成藏医药文化的灵魂。藏医医德中的“做好事，善良的心”即藏传佛教中的“菩提心”。藏医在诊病施治时，往往要有诸如念经、祷告等行为。药品制成后，还要按宗教仪规进行加持，由全体僧侣诵经七天，祝愿药物效果灵验。占有医药知识意味着一种责任，一种对人类、动物、植物以及这些遗产所在场地的尊重，并保持互动关系的责任。可以说，藏医药对于传承者来说，不只是一系列经济权利，更多是一系列关系。
问题之二是忽视知识产权制度固有缺陷。知识产权包含了固有的制度偏见，那就是为保护公司的无形资产。这种制度设计排斥了传统知识作为保护对象的可能性。知识产权对传统知识不公平，不在于制度本身，而在于它们视除受专利等知识产权保护以外的世界上所有的其他知识为知识公域。事实上，并不是所有的传统文化表现形式都处于公共领域。换句话说，局部知识仍由少数群体或个人持有或管控。比如，在富有神秘色彩的藏传佛教中，藏医药是通过设立在寺院中的曼巴扎仓（医药学院）这种文化背景下，通过严格的师承被完好地保留继承下来的，正是这种局部的封闭保护了其独特的深度和完整性。未经同意状态下将知识置于公共领域，本身并不意味持有人权利的消灭，相反却构成对他们权利的侵犯。土著民族权利经由数百年的滥用，至今仍在政治上、经济上与社会中被边缘化，我们习惯于想当然认为他们的知识是在他们事先知情同意、并尊重其习惯法状况下置于公共领域的。这种形势对于土著民族是不公平的，也不符合人类共同利益，受益者只是那些通过非法手段使用传统知识的人[11]
。实际上，除非他们同意分享知识，并完全知悉这样处置的法律含意，否则任何使用公共权力证明（授予专利等）乃至传播他们知识的行为都是错误的。对于集体传统知识被长久置于共有领域，传统群体仍应获得补偿，这可作为他们维护知识及管理资源的一种激励机制。
问题之三是忽视知识产权制度的重要原理。知识产权法中的思想与表达二分法原则，是指法律只保护信息的表达，而不保护表达所体现的思想或信息本身，这一原则被视为著作权法与商标法的基础理论而被不同国家法律所采用。如美国《著作权法》规定，著作权法将保护仅延伸到固定在原创作品中的表达性因素，而思想、概念和其他一般的智力标的可以为公众所自由使用[23]。思想与表达二分法原理意味着思想或信息将永远地留存于公共领域之中。前文举例扎巴老人演绎的《格萨尔王传》系列作品中的最近创造性版本，受现行著作权法的保护。而此前《格萨尔王传》的最早版本或较早版本，已作为作品的基础部分或母题、素材等因素存在于公共领域之中，不能获得现有著作权法的保护。因而，本土群体难以仅依赖这类知识产权保护非物质文化遗产。虽然商标与地理标识可以保护传统知识产品的商誉，然而法律保护的成功却取决于土著群体在商业与市场开发方面的能力和程度。
结论
任何旨在保护非物质文化遗产的制度，其目的不应是给予知识与资源商业化的垄断权。相反，它应确认群体或个人在保护传统遗产方面历史与现实的作用，并提供预防知识与资源免遭外部利用的方法。非物质文化遗产权实际上已被主要的国际人权公约确认。这些法律文件都承认，各民族人民有权使其文化与产权，包括知识产权，得到保护。以上权利当然包括土著群体传统智力创作的权利。此外，联合国《经济、社会与文化权利公约》与《公民权利与政治权利公约》中的民族自决原则，也与非物质文化遗产权利保护相关。诚如库如克所言，“少数民族可适用自决条款以支持其文化资源的管理权和处置权。”总言之，确立非物质文化遗产保护制度的宗旨包括确认传统业者与群体在非物质文化遗产的创造、保存、提高与维护方面的延续作用；保存文化遗产的关键要素，保证重要知识不至于消失；把生物资源的管理与国民经济与经济和社会发展规划相结合；确保土著群体与传统业者为传统知识与生物资源的利用而得到补偿等。
从实证上看，现代知识产权制度能够兼容非物质文化遗产主要囿于两个方面：一是在传统知识基础上的创造性产品以及传统民间文学艺术的衍生或演绎的作品；二是非物质文化遗产中尚未公开的能够在工业上应用的传统技艺。而大量的非物质文化遗产的其他表现形式与现代知识产权制度无法相容。虽然商标与地理标识可以保护传统知识产品的商誉，然而法律保护的成功却取决于土著群体在商业与市场开发方面的能力和程度。需要厘清的是，我们面临的非物质文化遗产的保护，既包括在非物质文化遗产基础上创新产品（或作品）的保护，更包括对非物质文化遗产本身的保护。前者可直接进入现有的知识产权保护法律体系，而后者面临的是现有知识产权法律体系保护障碍问题。
知识产权制度设计的目的不是用来适应土著群体需要的。现行知识产权体系采用过高保护标准，为土著群体所难以满足。例如，传统知识产品中可能含有某种活性物质，但这种物质不是一种纯纯粹意义上物质的形态，在现有专利制度下不被认为具有新颖性和创造性，因而不能获得专利保护。但当公司或研究人员接下来通过在实验室使用同样的知识，比如通过分离、修改或提炼某一草本植物的活性化学制剂，却被认为是具有新颖性和创造性的知识而可取得专利权。如果仅依赖现有知识产权法律体系，强行赋予非物质文化遗产权以单一的知识产权属性，在制度上改造现有知识产权来保护非物质文化遗产权，将会造成“传统社区利益被过度开发”并“将西方文化标准强加于传统社区或群体”。知识产权使用可能导致知识与资源严重的商业化，也难以克服其与非物质文化遗产权在原理上相悖问题。有鉴于此，要实现非物质文化遗产保护宗旨，应遵循多元化思路，不能定于一樽地依赖知识产权路径。对于非物质文化遗产权的保护，尤其是防范不当占有相关措施，需借助于知识产权框架之外的其他路径，如《保护非物质文化遗产公约》和《非物质文化遗产法》。当这些公法仍不能解决时，还可通过完善相关制度，如制定获取传统资源的法律，赋予非物质文化遗产所在传统社区或持有人以排除权、取得报酬权和防止盗用权等方法加以解决。
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