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ciplawyer@163.com涉“开心消消乐”侵犯著作权、商标权及不正当竞争案一审获赔220万元
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网络游戏产业高速发展，玩家对游戏的热情不断高涨，催生了手游行业的侵权现象频繁发生，近日，北京市海淀区人民法院一审审结乐元素科技（北京）有限公司（以下简称乐元素公司）与被告浙江古川科技股份有限公司（以下简称古川公司）侵犯著作权、商标权及不正当竞争纠纷一案。
乐元素公司享有“开心消消乐”的著作权、“开心消消乐”文字的商标权，其发现被告浙江古川公司亦开发了一款相似的三消类游戏，同时使用了与“开心消消乐”近似的游戏名称，游戏宣传和下载界面中均使用了与原告的名称近似的“开心消消乐2015”、“开心消消消”等字样。乐元素公司认为古川公司的行为侵犯了其著作权、商标权，同时构成不正当竞争，故请求法院判令古川公司在多家媒体平台及被告的官方网站上发表声明，就侵害原告权利的行为向原告赔礼道歉并就其不正当竞争行为消除影响，同时要求判令赔偿经济损失及合理费用320余万元。
古川公司辩称本案案由混合，且古川公司未开发相关游戏，也不存在侵权行为，“消消乐”已构成通用名称并未侵犯，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
法院经审理后认为：一、本案是否诉请竞合。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第221条规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一法院起诉的，人民法院可以合并审理。即基于同一事实发生的纠纷，侵权人实施了不同行为，分别侵犯了权利人不同权利，法院可以依职权自行决定是否进行合并审理。本案中，乐元素公司的起诉针对《开心消消乐》这一游戏同时主张古川公司实施了著作权、商标权、不正当竞争侵权行为，系基于同一事实发生的案由并列的情况，故原告可以选择分别立案主张被告的单个侵权行为，也可在一案中同时起诉多个案由，法院有权对多个案由合并审理。且本案合并案由，分别就被告的各种行为是否构成侵犯著作权、商标权及不正当竞争进行逐项审理、综合判定，以避免诉累。
二、被告是否为本案适格被告。乐元素公司对《开心消消乐》游戏享有著作权，乐元素公司在本案中主张古川公司的五款游戏——《开心消消乐2015》、《开心消消消》、《开心消消消2015》、《开心消消乐-宝石版》及《开心消消乐-糖果传奇》构成侵权。古川公司辩称其享有对诉争游戏合法的运营权利，且仅负责运营和推广，系网络服务的提供者，并非涉案产品的所有权人和著作权人，不应承担直接侵权责任。结合本案证据来看，《开心消消乐2015》著作权登记证书上显示该游戏的著作权人为古川公司，中国版权保护中心网站计算机软件著作权登记公告显示《开心消消消》和《开心消消乐2015》著作权人为古川公司，再结合古川公司的公开转让说明书等，上述证据足以认定古川公司系《开心消消乐2015》、《开心消消消》的著作权人。古川公司提交的其与案外人之间的协议未对涉案游戏进行明确，补充协议中虽包含了涉案游戏，但不足以对抗在后公示的登记文件的效力。且本院对涉案游戏apk包进行了勘验，显示的apk包中数字签名一致，均为古川公司，古川公司认为自己是运营方而非著作权人，但即使是游戏的运营方也应对游戏中是否存在侵权要素承担相应的责任，故乐元素公司主张本案涉诉五款侵权游戏的下载及经营等行为均与古川公司具有关联关系，其应对上述行为承担相关责任。古川公司认为自己并非本案适格被告的主张不能成立，经调查取证及勘验，本院确认古川公司在当乐网、优游网、47473网站、苏宁应用商店、7k7k、木蚂蚁、泡椒网、游戏狗、虫虫游戏、安卓商城、yy138、爱奇艺等平台上上传并运营被诉的五款游戏。
三、被诉行为是否构成对原告著作权的侵犯。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”著作权登记证书显示，乐元素公司对《“开心消消乐”游戏开始画面》、《开心消消乐》美术字、《小黄鸡系列》三个美术作品享有著作权。古川公司辩称其被诉侵权游戏与《开心消消乐》玩法因为游戏类型的同宗而必然一致，但元素和画面有显著区别，且二者玩法都是参考国外的游戏《CANDY CRUSH》，因此在宣传中有类似的玩法图片纯属正常。对此，对原告主张的不同画面一一进行比对进行分析：
（一）游戏开机画面
乐元素公司主张古川公司的涉诉侵权游戏App图标上使用了《开心消消乐》游戏开机画面的主要部分。经比对，《开心消消乐》游戏开机画面主要部分为绿色藤条为背景，左上方为着绿色服装、黄色领结的小浣熊，右下方为蓝色小河马，右上方为绿色小青蛙，右侧中部为棕色张开双臂的小熊，右下方为张开翅膀的小黄鸡。节日版的开机画面将左上方小浣熊的衣服颜色变为红色唐装，其余未作改变。古川公司使用在不同平台上的图标主要有五种，乐元素公司享有著作权的“《开心消消乐》开机画面”美术作品中主要部分体现了该幅作品的独创性，同时表现出了其游戏的主要人物，两幅图片构成实质性相似，古川公司使用与乐元素公司相同或近似的图片作为其游戏的App图标，侵犯了乐元素公司的著作权。
（二）开心消消乐美术字
乐元素公司享有著作权的“开心消消乐”美术字最具有独创性的特点即“乐”字带有浣熊的尾巴，古川公司在其被诉侵权的游戏中使用的美术字均为带有浣熊尾巴的“开心消消乐”，除了下方有“2015”外，其余与原告的字体、形象均一致，可以认定侵犯了原告对该美术作品的著作权。
（三）小黄鸡系列
乐元素公司主张在YY138平台上的《开心消消消》游戏App图标与其“小黄鸡”系列形象一致，经比对，该图标形象与小黄鸡形象基本相同，可以认定侵犯了原告对该作品的著作权。
综上，古川公司未经许可使用与乐元素公司相同或近似的图片作为其游戏App的图标，侵犯了乐元素公司享有的著作权。古川公司虽主张相关画面是消除类游戏的玩法惯用的图片，但未举证证明，且并不能以此否认原告的著作权。
四、被诉行为是否构成对原告商标权的侵犯
注册商标专用权依法受到保护。2015年3月15日，乐元素公司经许可，取得第9类、第41类注册商标“开心消消乐”的排他方式的使用权，且该商标在有效期内，故原告对该商标享有的商标权受到法律保护。未经原告许可，在同一种商品上使用与原告商标相同或相近似商标的，构成侵害原告注册商标专用权。此外，判断是否构成侵犯商标权须以是否足以造成相关公众混淆误认为条件。在考虑是否足以造成相关公众的混淆误认时，应当综合考虑到商标权人商标与被控侵权标识的近似程度、商标权人商标的显著性与知名度、被控侵权标识的使用状况等具体情况。
古川公司在其游戏中使用“开心消消乐2015”、“开心消消消”、“开心消消消2015”、“开心消消乐-宝石版”、“开心消消乐-糖果传奇”作为游戏名称，并在游戏宣传中突出使用“开心消消乐2015”、“开心消消消”字样，该种使用方式明确指示了相关游戏的来源，具有标识服务来源的作用，系商标性使用。其中“开心消消乐2015”、“开心消消乐-宝石版”、“开心消消乐-糖果传奇”商标中主要起指示来源作用的部分为“开心消消乐”与原告商标相同，“2015”、“宝石版”、“糖果传奇”用以表示游戏的不同版本；而“开心消消消”与“开心消消乐”五个字中有四个字相同，涉诉侵权的五个商标与原告的诉争商标构成近似，极易使相关公众误认为被告的该五款游戏系原告游戏的不同版本，使公众对服务的来源造成混淆。且原告提交的公证书中显示，已有用户下载被告的游戏，且在该游戏中存在恶意扣费的现象，使消费者误认为下载安装的是原告的游戏，使其对原告游戏产生误认，从而发表相关评论，致使原告商誉受损。
古川公司辩称“开心消消乐”中含有本商品的通用名称“消消乐”，商标权人无权禁止他人正当使用，且“开心消消乐”构成组合缺乏显著特征。对此法院认为，商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称。认定通用名称时所依据的标准主要来源于以下方面：1、国家标准、行业标准；2、同行业经营者约定俗成、普遍使用的名称和专家意见；3、专业工具书、辞典等公开出版物中记载的内容；4、民意调查等消费者认知。法院认为，从通用名称认定的目的和作用来看，其认定标准应主要落实在公众消费者对该名称现状的认知上。判断某个词语是否属于相关商品或服务的通用名称，应当以该商品或服务的相关公众消费者为判断主体，并考虑该词语是否经过使用获得了识别商品或服务来源的第二含义。本案中，古川公司并未提供充分有效的证据证明“消消乐”已成为国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品或服务名称，特别是没有提供充分有效的证据证明消除类游戏等同于“消消乐”。而从乐元素公司提交的相关报道中多次提到消除类游戏的统称为“三消类”或“消除类”，并无证据显示“消消乐”能够指代消除类游戏。虽然“开心”一词表明高兴的情感，“消消乐”按照一般的理解，可以体现该款游戏为消除类游戏，但是“开心消消乐”的组合为乐元素公司独创，具有显著性，且经过乐元素公司长期的大量宣传和使用，相关商标在游戏行业内已具有较高的知名度和显著性，故对被告有关“开心消消乐”中含有“消消乐”为通用名称及该商标不具有显著性的辩称不予采信。
综上，古川公司未经乐元素公司许可，在同一种服务上使用与原告商标相同或近似的商标，法院认定被告的上述行为构成侵害原告注册商标专用权。
五、被诉行为是否构成擅自使用原告知名服务特有名称、特有装潢的不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人知名商品或服务的特有名称、包装、装潢或者与该之相近似的名称、包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，“具有区别商品来源的显著特征的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有名称、包装、装潢’。”
本案中，判断古川公司的行为是否违反上述规定，应考虑如下因素：1、《开心消消乐》在“开心消消乐”标识注册为商标前是否知名；2、“开心消消乐”名称及游戏的装潢是否具备特有性；3、古川公司向公众提供被诉游戏并进行相应宣传的行为是否易导致相关公众混淆误认；4、古川公司是否存在搭便车的恶意。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”对于游戏来说，游戏玩家的数量、一定时间内的平台下载量、登录用户数、付费金额、游戏宣传力度等均可以证明该游戏在相关公众中的知名度。本案中，证据显示《开心消消乐》游戏自2013年7月12日PC版上线以来，2014年5月9日至2014年8月31日，在360平台下载量达到26 792 632次，日均下载量232 979.4次，登陆用户数日均350 539.8，后至2015年3月商标注册前下载量、登录用户数依然在同行业中较高，结合其在中国移动平台及各大榜单中的表现，再结合该游戏获得的各类奖项以及乐元素公司为该游戏所做的宣传力度之广、持续时间之长，可以判定该游戏在相关公众中具有极高的知名度。
商业标识的特有性是为了识别商品来源，区别于反映商品自身特点的通用名称、形状、颜色、结构等信息。本院已认定“开心消消乐”商标具有显著性，同理，“开心消消乐”在注册为商标前，作为商业标识亦具有一定程度的识别性，且自《开心消消乐》上线以来，乐元素公司持续使用该游戏名称，使游戏具有较高的知名度，该名称同时伴随游戏的推广和使用具有了较高的知名度，被告将被诉游戏命名为《开心消消乐2015》、《开心消消消》、《开心消消消2015》、《开心消消乐-宝石版》和《开心消消乐-糖果传奇》并向用户提供，同时进行了相应的推广和宣传。在原告游戏和名称具有较高知名度的情况下，相关公众容易误认为被诉游戏是原告游戏的衍生游戏或者与原告游戏存在某种特定联系，从而导致相关公众的混淆误认。
古川公司与乐元素公司同为手机游戏经营者，《开心消消乐》游戏上线在先，且因推广和使用具有一定知名度。古川公司推出自己的消除类游戏时，显然对市场有所了解，应当知晓《开心消消乐》的存在及其高知名度。在此情况下，古川公司应对乐元素公司的游戏名称予以合理避让，但古川公司不仅未对其进行避让，反而在对自己游戏命名时采用了与乐元素公司游戏及其相近似的游戏名称，使用户产生相应误认，可见，古川公司具有明显的搭便车恶意。
综上，古川公司相关行为构成，对乐元素公司知名服务特有名称的侵犯，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行为。
对于乐元素公司主张的其在游戏宣传中使用的页面构成其特有装潢，古川公司的相关宣传图构成对其包装、装潢的侵犯的主张，本院认为，商品的装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。乐元素公司主张其享有包装装潢权的三张图片系开始画面、游戏关卡阵列图、游戏十字特效图。对于开始画面，其主要部分、美术字部分本院已对其著作权进行保护，无重复保护之必要；对于游戏关卡阵列图、游戏十字特效图来说，该二图中主要体现消除类游戏的特征，描述了游戏的内容，难以使相关公众产生与《开心消消乐》游戏一一对应的联系。且经比对，古川公司涉诉的游戏宣传图与乐元素公司的上述图片并不相同，且区别较为明显，消除的元素不同、使用的宣传形象亦不相同，系消除类游戏的正常使用，过度保护此类图片容易造成一家垄断而使消费者对此类游戏审美疲劳。同时，相关公众对上述图片的认知度亦有限，不会对两游戏产生混淆、误认。故乐元素公司主张古川公司涉案游戏中使用的宣传图同时构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为缺乏依据不予支持。
六、被诉行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第九条第一款规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。即经营者在对其服务进行宣传时，不应采用虚假描述，从而获得本不应由其获得的经营利益。
本案中，原告主张被告虚假宣传行为的表现形式主要分为两种：一是对用户数、排名情况的宣传语虚假，具体包括：“1.2亿人都在玩的休闲游戏！”、“5000万人都在玩的休闲游戏”、“PC版超过6800万玩家正在欢乐热玩！iPad免费总榜前5名，iPhone免费榜前10名！”，上述宣传语原告在其《开心消消乐》游戏的宣传图中有相应使用；二是对游戏来源、内容的宣传虚假，具体包括：“《开心消消消2015》/《开心消消乐2015》是开心消消乐（2015）/开心消消消（2015）在原有的经典策略型三消模式上，增加了各种道具使游戏更有趣味性，新版本画面更加精美、上手更加简单、休闲有趣、有惊喜有挑战，5大类型，超过120个精心设计的关卡（持续更新中）”“憨厚的小熊、快乐的小鸡、淡定的青蛙、狡黠的狐狸、深沉的猫头鹰、稳重的河马萌翻你”“宇宙超人气三消休闲游戏‘开心消消乐’终于有宝石版啦”等。
对于上述宣传内容，古川公司并未举证证明上述宣传内容为客观事实，也未证明其游戏用户人数多及其排名靠前，同时从本案证据来看，古川公司的游戏中未出现“青蛙”、“狐狸”、“猫头鹰”、“河马”等具体形象。因此，古川公司的上述宣传构成虚假宣传行为，违反《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成不正当竞争行为。
关于恶意扣费造成混淆的内容，鉴于已在商标侵权部分对此进行论述，在此不再予以重复支持。
七、被告应承担的民事责任
古川公司的行为侵犯了乐元素公司对相关作品的著作权、侵犯了“开心消消乐”商标的商标权，同时已违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项及第九条第一款的规定，构成不正当竞争行为，应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。本案中，原告明确涉案侵权游戏均已下线，当庭撤回停止侵权的诉讼请求。关于本案的赔偿数额，原告无证据证明其所受损失，其提交了古川公司的《公开转让说明书》并提供了三种计算被告获利情况的计算方式，但相关计算方式均不能直接证明涉案侵权游戏的获利情况。经向立信会计师事务所调查取证，该事务所称“没有对浙江古川科技股份有限公司自2014年8月10日至今对《开心消消乐2015》、《开心消消消》、《开心消消消2015》、《开心消消乐-宝石版》、《开心消消乐-糖果传奇》游戏的营业收入进行专项审计，故无法提供相关资料。”故法院综合考虑被告的主观过错程度、手机游戏的营利特点等因素，对赔偿数额酌情予以确定。从原告提交的证据来看，涉案游戏确存在持续时间长、侵权故意明显、侵权表现形式多样、获利可能较高的情况，故综合考虑上述因素，法院对本案赔偿数额予以酌定。原告为本案支出的公证费及律师费，本院将综合本案的公证情况、律师工作量较大及本案的案情较为复杂，酌情予以支持。
关于乐元素公司要求古川公司承担赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，法院认为，赔礼道歉系针对人身利益受损的民事责任承担方式，本案中，原告未举证证明其并因涉案侵权行为导致其声望、信誉评价的降低，故关于赔礼道歉的诉讼请求缺乏事实及法律依据不予支持。考虑到古川公司实施的涉案不正当竞争行为确实误导了相关社会公众，损害了原告的相应商业利益，扰乱了正常的市场竞争秩序，理应消除相应影响，但消除影响的方式、范围应该与被告实施的侵权方式及造成的影响范围相当，考虑到未有证据证明原告主张的消除影响的平台与本案诉争游戏上线平台一致，故古川公司应在自身官网中刊登声明、消除影响。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项）、第四十九条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）项、第(二)项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项、第(八)项、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决被告于判决生效之日起十日内，于官方网站的首页连续48小时刊登声明，消除其不正当竞争行为对原告造成的影响并赔偿原告经济损失200万元及合理支出20万元，共计220万元；
本案涉及多个案由，证据多达三千余页，法院以两万字的判决文书分别对著作权、商标权、不正当竞争行为侵权情况进行了论述，最终判决了220万元的高数额赔偿，对于涉及手游的侵权案件的审理具有重要意义。
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