著作权法修订应着力解决现实问题

　　笔者认为，按照此思路，即使某些条文或者规定在学理上存在不妥之处，只要对实际司法和行政实务不产生消极影响，就可以不做修订。本文从解决司法和行政执法中产生的问题的角度出发，认为以下几方面是著作权法修订应当注意到的。

　　明确作品定义

　　著作权法是保护文学艺术和科学作品的法律，而作品则是对于某种思想观念或者事实的表达，并且具有独创性。然而，在现实生活中，对作品的定义，出现了不同理解。因此，有必要在修订著作权法时，对作品给出一个可供实务部门操作的定义。

　　例如，在有关作品的条文中，首先规定“本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性的表达”，然后列举具体的作品种类。按照此种定义，就有了构成作品的两个基本要素，表达和独创性。如果明确了作品是具有独创性的表达，即使不规定表达与思想观念的分界，也不会产生很大分歧，这是由于作品是表达，在保护表达的同时，自然不应该将思想观念和客观事实保护起来。

　　如果我们明确了作品是具有独创性的表达，即使不规定实用艺术作品的保护，也不会发生很大问题。因为，著作权法所保护的是实用艺术作品的艺术方面，而非实用艺术作品的实用方面。

　　因此，笔者认为，即使我们修订著作权法，规定了对实用艺术作品的保护，也不应当在保护艺术表达的同时保护实用。事实上，在美国版权法中，实用艺术作品就是放在图形、雕塑和雕刻作品之下予以保护的。

　　归纳权利内容

　　著作权是作者就其所创作的作品享有的权利，包括精神权利和经济权利。精神权利是指作者就作品中所体现的自己的人格、精神所享有的权利，包括署名权和保护作品完整权等。经济权利指作者通过市场利用作品并获得经济利益的权利，如复制权、发行权、传播权和展览权等。

　　就作者所享有的经济权利而言，现行著作权法第十条规定了12项之多，包括了复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制电影、改编、翻译、汇编。但是，这种规定方式存在两个问题：第一，权利的规定过于琐细，如放映、广播、信息网络传播、翻译、改编等；第二，有关权利相互交叉，如放映、广播，可以纳入机械表演的范围；又如，摄制电影可以纳入改编的范围。除此之外，由于规定了12项权利，一旦发生侵权，著作权人、被控侵权人和法官，都很难确切判定哪一项权利或者哪些权利受到了侵犯，甚至在侵犯哪一项权利的问题上发生了争执。

　　在经济权利的规定方面，法国著作权法只规定了复制和表演两项权利。美国版权法规定了复制、发行、演绎、表演和展览五项权利。至于德国著作权法，则根据有形使用和无形使用的方式规定了经济权利，前者包括复制、发行、展览，后者包括表演、公开提供、播放等。显然，我们不能认为法国、美国、德国所规定的经济权利少于我国著作权法的规定，就认为这些国家的著作权或者版权保护力度不如我国。

　　在对于作者经济权利的规定方面，笔者认为，可以将现有的12项经济权利归纳为复制权、发行权、演绎权、传播权、展览权和出租权。其中的演绎权，包括现行法律中的翻译、改编和摄制电影。其中的传播权，包括现行法律中的表演、放映、广播和信息网络传播等。可以说，使用复制权、发行权、演绎权、传播权、展览权和出租权六个概念，基本可以容纳现行著作权法中的经济权利。同时，此种规定也便于著作权人在诉讼中主张自己的权利，便于法官判定被控侵权人是否侵犯了原告的经济权利，以及侵犯了哪一项或者哪几项经济权利。

　　细化侵权行为

　　现行著作权法第四十七条规定了应当承担民事责任的侵权行为，第四十八条规定了应当承担民事责任、受到行政处罚和追究刑事责任的行为。两个条文中的行为，涉及了侵犯作者精神权利的行为、侵犯作者经济权利的行为，以及一些不属于侵犯著作权的违法行为。同时，两个条文所规定的法律责任，既有民事责任，如责令停止侵权、赔偿损失，又有行政处罚和刑事责任。这种规定方式，在实际司法实践中，往往让原告、被告和法官都难以把握某一个侵权行为究竟是适用第四十七条规定，还是第四十八条规定，究竟是只追究民事责任，还是既追究民事责任又给予行政处罚、甚至追究刑事责任，这在很多情况下都成为了当事人争执不休的问题。

　　应当明确的是，著作权是作者就其所创作的作品享有的权利，所以，他人未经权利人的同意而使用其作品，就是侵犯著作权。当然，被告可以抗辩自己对于他人作品的使用属于权利的限制与例外。在此基础之上，可以分别规定侵犯作者精神权利的行为、侵犯经济权利的行为。而在侵犯作者经济权利的行为中，又可以分别规定承担民事责任的行为，可以给予行政处罚的行为，以及可以追究刑事责任的行为。具体说来，可以有以下几个方面：

　　一是侵犯作者精神权利，包括署名权和保护作品完整权的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。其中，关于保护作品完整权的规定，只有歪曲、篡改他人作品或表演，对作者或者表演者的声誉造成损害的，才追究责任。

　　二是侵犯作者经济权利，如复制权、发行权、演绎权、传播权、展览权和出租权的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

　　三是侵犯作者经济权利，同时损害社会公共利益的，可以由著作权行政管理部门给予行政处罚，包括责令停止侵权，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品和罚款等。

　　四是针对某些特殊的侵犯作者经济权利的行为，可以追究刑事责任。如大规模复制、发行或者传播他人计算机程序、电影作品和录音制品的，可以追究刑事责任。又如，应当沿袭现行刑法中的规定，对于擅自出版他人享有专有出版权图书的，可以追究刑事责任。

　　应该说，对于侵犯著作权行为追究刑事责任，属于著作权保护中的特例。因为，著作权是一种民事权利，在发生侵权的时候首先应当追究民事责任。只有在同时损害公共利益或者构成犯罪时，才给予行政处罚，或者追究刑事责任。这样，给予行政处罚的侵权行为，尤其是可以追究刑事责任的侵权行为，就应当是社会影响面比较大的行为。而从现实角度来看，非法复制、发行和传播他人的计算机程序、电影作品和录音制品，擅自出版他人享有专有出版权图书的，都属于社会影响较大的侵权行为，将追究刑事责任的范围限定在这个几个方面，有助于利用有限的司法资源打击此类严重的盗版行为。

　　除了以上四个层面，笔者认为，还可以使用一个条文规定三种违法行为，即规避他人技术措施、删除或篡改他人权利管理信息，以及制售假冒他人署名的作品。现行著作权法第四十八条，将这三种行为放在了侵权行为之中，笔者认为，有所不妥。因为，著作权是就作品的创作而产生的权利，未经许可使用他人的作品才有可能构成侵权。至于技术措施和权利管理信息，显然不是基于作品创作而产生的，而是因为数字技术和网络技术的发展才纳入了著作权法体系。此外，制售假冒他人署名的作品，也与侵犯他人的著作权无关，应当属于假冒的范畴。所以，有必要将上述三种违法行为单独规定，对于相关违法者，可以追究民事责任，也可以给予行政处罚，甚至追究刑事责任。

　　加大赔偿力度

　　现实中，我们经常听到维权难、维权成本高而侵权成本低的说法。按照现行著作权法，赔偿损失的计算方式有三种：一是权利人的利益损失，二是侵权人的利润所得，三是法定赔偿。而且，无论哪种计算方式，都是奉行“填平原则”，即赔偿损失的数额应当与权利人的损失或者侵权人的利润所得大体相当。为解决维权成本高而侵权成本低的问题，笔者认为，可以做出如下个修订：

　　一是将法定赔偿的数额规定为一万元以上、一百万元以下。按照这个规定，不仅提高了法定赔偿金的上限（现行著作权法的规定是五十万元以下），而且设定了一万元的最低限额。按照此规定，只要权利人提起了侵权诉讼，并且选择了法定赔偿，至少可以获得一万元的损害赔偿。这表明，权利人可以获得一定数额的赔偿。同时，规定一万元的最低限额，又不至于起到鼓励权利人积极诉讼的作用。如果将最低限额规定为二万元、三万元或者更高，则有可能鼓励权利人频繁提起诉讼，造成司法机关的压力。

　　二是规定损害赔偿的倍数。近年来，知识产权学术界和实务界不断讨论“惩罚性损害赔偿”的问题。例如，将几百万元甚至上千万元的损害赔偿判决给一个权利人，是否合乎法理。在这个方面，笔者认为，可以避开“惩罚性损害赔偿”的说法，而是从有效保护知识产权的角度，对于屡次侵权者和恶意侵权者，判处两倍或者三倍的损害赔偿。例如，“为了有效地制止侵权，对于一年以内实施两次以上侵犯著作权行为的，可以判处两倍或者三倍的赔偿。”这里的计算基数，可以是权利人的利益损失，也可以是侵权人的利润所得，还可以是法定赔偿。如果这个方案为立法机关所接受，相信可以在某种程度上遏制反复侵权和恶意侵权的现象，更加有效地维护权利人的利益。

　　总之，著作权法的修订涉及多方面的利益，是一个庞大的工程。本文仅从面向实务和解决问题的角度，就著作权的保护，提出了一些修改的思路。然而，著作权修法还面临如相关权、著作权合同、著作权集体管理以及权利的限制与例外等其他问题，也需要引起注意。