NBA运营公司能否垄断性享有NBA识别元素商业化的权利

广东省高级人民法院二审开庭审理美商NBA产物股份有限公司（下称美商NBA公司）、上海蛙扑网络技术有限公司（下称蛙扑公司）与成都蓝飞互娱有限公司（下称蓝飞公司）、青岛零线互动网络技术有限公司（下称零线公司）、广州畅悦网络科技有限公司（下称畅悦公司）商标侵权及不正当竞争纠纷一案。

针对该案，广州知识产权法院在一审判决中认为，NBA运营公司能够垄断使用NBA识别元素。然而，蓝飞公司、零线公司对此并不认可，并向广东省高级人民法院提起上诉。

该案二审审理过程中，主要围绕以下争议焦点进行审理：一、美商NBA公司、蛙扑公司的原告主体资格是否适格？具体包括，阿亚拉·多伊奇是否有权代表美商公司授权提起本案诉讼，是否有权许可蛙扑公司使用相关权利？二、上诉人使用NBA识别元素的行为是否构成不正当竞争？具体包括：
1、美商NBA公司对于NBA识别元素是否享有财产性利益；
2、被诉游戏使用NBA识别元素的违反《反不正当竞争法》第2条有关规定？
3、上诉人使用mcnba.com、mcnba.cn域名是否构成不正当竞争？
4、蓝飞公司是否为被诉游戏的共同运营商？
5、一审判决300万元的赔偿数额是否合理？

案 情 

美商NBA公司起诉称，其为“NBA”驰名商标持有人，并对NBA集体形象享有集体肖像权，对NBA特征识别库享有民事权益。蛙扑公司经美商NBA公司许可使用NBA标识、NBA集体肖像权、NBA特征识别库。美商NBA公司、蛙扑公司认为，蓝飞公司、零线公司在“萌卡篮球”手机游戏中使用“”标识、注册使用mcnba.com域名以及使用“萌卡篮球是一款以NBA为题材的休闲竞技游戏”的表述，构成商标侵权。蓝飞公司、零线公司在“萌卡篮球”游戏上使用多名NBA现役球员、退役球员、主教练、管理层的卡通形象、姓名、绰号，侵犯了美商公司所享有的NBA集体肖像权，并侵犯了美商NBA公司就NBA特征识别库所享有的财产权益，构成不正当竞争。畅悦公司在其运营的游戏平台上提供“萌卡篮球”游戏的行为，与蓝飞互娱公司、零线互动公司构成共同侵权。

美商NBA公司、蛙扑公司向广州知识产权法院提起诉讼，请求法院判令三被告停止上述被控商标侵权及不正当竞争行为；蓝飞公司、零线公司立即停止使用mcnba.com和mcnba.cn域名，并将其转让给美商NBA公司；三被告刊登声明、消除影响，并连带赔偿原告方经济损失及合理支出500万元。

对此，被告蓝飞公司、零线公司辩称，没有证据表明美商公司法定代表人阿亚拉·多伊奇有权获得美商公司授权提起该案诉讼，蛙扑公司据以提起诉授权文件不合法。没有证据表明美商公司享有NBA知识产权、集体肖像权、无形财产权等权利。原告主张的NBA特征识别库不属于法律保护的对象。蓝飞公司并非被诉游戏的开发和经营者，与该案无关。被告零线公司开发的游戏未侵犯两原告商标权，也不构成不正当竞争。

广州知识产权法院经审理认为： 

根据美商公司提交的在案证据，足以证明阿亚拉·多伊奇获得美商公司该案起诉的合法授权，原告蛙扑公司经美商公司授权，以自己名义提起诉讼，符合法律规定。

被诉标识分为上下两部分，上半部分由三个球员+篮球卡通图案组成，下半部分由萌卡篮球中文+WWW.MCNBA.COM构成。被诉标识的主要部分是卡通图案和萌卡篮球中文，并不是域名中的NBA英文。经比对不难得出被诉标识与原告NBA商标不相同也不近似的结论，被诉标识的使用行为并不构成商标侵权。“萌卡篮球是一款以NBA为题材的休闲竞技游戏”，此处使用NBA是为了对被诉游戏题材进行说明的正当使用。因此，原告不能够证明被告使用上述表述的行为构成商标侵权。

由于原告涉案NBA商标具有极高知名度与美誉度，故被诉域名的注册、使用足以造成相关公众误认，具有攀附原告涉案NBA商标知名度和美誉度的恶意。因此，被告零线公司注册、使用被诉域名构成不正当竞争。
NBA集体肖像权的财产利益实际上可以被NBA特征识别库的财产利益涵盖。NBA球员、教练和管理层的姓名、绰号、肖像，球员的技术特点，NBA球队的名称，队标和球员清单，能够与NBA联盟和联赛产生特定的联系。原告将其统称为NBA识别元素并无不当。

在案证据足以证明NBA识别元素可以商品化，且如果商品化使用被某一市场经营者垄断，其无疑将在激烈的市场竞争中占据更大的竞争优势，赢得更多的商业利益。NBA识别元素商品化垄断使用实现的利益是法律保护的民事利益，应由美国职业篮球联盟享有。原告所主张的NBA特征识别库的财产利益实际就是NBA识别元素商品化垄断使用实现的民事利益。

原告美商公司取得了NBA识别元素商品化垄断使用的民事利益，蛙扑公司经美商公司许可有权在手机游戏上使用NBA识别元素。美商公司、蛙扑公司与三被告具有竞争关系。被诉游戏对于NBA球员、教练、管理层的真人头像进行了卡通化处理，被诉游戏中的球队名称和队标也与NBA球队名称和队标在拼写和图案方面存在细微差别。但对于相关公众而言，这些经过卡通化处理的人物头像和经过修改的球队名称及队标，仍然具有NBA相关人物和球队的显著特征。被诉游戏中使用NBA识别元素，属于对这些元素的商品化使用，该行为未得到美商公司许可，属于搭别人知名度便车，攫取他人劳动成果的行为，违反了诚信原则和公认的商业道德，损害了两原告合法权益，构成不正当竞争。畅悦公司在收到原告投诉函之后，并未删除被诉游戏，主观上存在过错，客观上对二被告实施的不正当竞争行为提供帮助，构成共同侵权。

广州知识产权法院一审判决，蓝飞公司、零线公司立即停止在“盟卡篮球”和“萌卡MC”游戏中使用涉案NBA识别元素的不正当竞争行为；零线公司立即停止使用mcnba.com域名，并将mcnba.com和mcnba.cn域名转让给美商公司；蓝飞公司和零线公司刊登声明消除影响，并连带赔偿美商公司和蛙扑公司300万元，畅悦公司对其中的10万元负连带赔偿责任。