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一面是蕴含巨大的商业价值，一面是保护面临诸多困境，对于我国企业而言，商业秘密犹如一柄达摩克利斯之剑，其虽能为企业带来巨大经济效益，但在司法实践中，仍面临诸如侵权如何认定、案件审理程序中如何避免“二次泄密”等诸多问题。那么，哪些技术内容属于商业秘密？商业秘密侵权应如何认定？在庭审程序中如何避免“二次泄密”？
3月17日至18日，以“创新驱动与知识产权司法保护”为主题的中欧法官论坛在上海举行，来自中国、德国、西班牙等国家的100余名法官、专家学者，围绕“商业秘密的司法保护”等主题进行了深入研讨。
如何认定商业秘密
在现代起亚汽车公司商业秘密案中，该公司相关负责人表示，被泄露的商业秘密是现代起亚汽车的设计图，这是公司的核心机密。那么，企业的哪些技术资料属于商业秘密？事实上，世界各国对此规定各有不同。
上海知识产权法院审判二庭庭长陈惠珍介绍，根据中国法律的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，其一般需要具备“非公知性”或秘密性、实用性和价值性、采取保密措施或保密性等要素。
在对商业秘密的认定方面，德国和欧盟等国家和地区与中国的认定方式相近，但又有所不同。德国联邦最高法院法官克劳斯·格拉宾斯基向中国知识产权报记者介绍，德国反不正当竞争法规定，商业秘密应具备不广为人知、不能轻易获得、保密行为具有正当性且无违法内容、权利人具有保密意图等因素。
为了防止未披露的专有技术和商业秘密被他人非法获取、使用和披露，近几年，欧盟开始着手制定商业秘密保护相关的法律法规。2015年12月18日，欧洲议会和欧洲理事会就《欧盟商业秘密指令草案》达成初步协议，但还未形成正式文件。“欧盟对商业秘密的认定包括3个方面，即秘密性、具有商业价值、权利人通过合理手段进行保密。”克劳斯·格拉宾斯基介绍。
如何界定侵权行为
世界各国对哪些行为构成侵犯商业秘密的规定有所不同，在司法实践中，法院如何认定侵权行为也存在诸多难点。
中国反不正当竞争法对于侵犯商业秘密的行为进行了详细规定，包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密等。
“德国法律规定，侵犯商业秘密的行为包括泄密、商业间谍、使用秘密。”克劳斯·格拉宾斯基介绍，欧盟的规定与德国稍有不同，除了对非法获取、使用和披露商业秘密的行为进行规定外，还规定了例外情况，比如行使言论自由权和知情权，揭发不当行为、不法行为或违法活动等不属于侵犯商业秘密。
在司法实践中，如何认定侵犯商业秘密仍面临诸多困难，比如秘密点范围过大、复杂类技术案件存在较大争议等。江苏省高级人民法院知识产权审判庭副庭长顾韬表示，在司法实践中，并非所有案件都能通过原告自行缩减秘密点范围过大的问题。对此，顾韬建议，在秘密点确定方面，可以采取分步骤筛选方式，先固定原告事先划定的秘密点范围，再通过程序协商等方式，由原告对秘密点进行分步骤筛选。
在一些复杂类技术案件的审理过程中，部分技术问题经常引起争议。对此，顾韬建议，在此类案件审理中，法院可以建立技术专家辅助人制度，倡导当事人和法院各自引入专家辅助人，尽量就技术问题形成共识或缩减争议范围，避免动辄启动司法鉴定程序。“在实施该制度中，尽量减少当事人及诉讼代理人对技术专家辅助人的不当影响，使专家能够从容的讨论技术问题，并防止技术专家辅助人利用其技术权威误导法官。”顾韬强调。
如何避免“二次泄密”
一旦丧失就永远丧失，对于企业而言，商业秘密是一种十分“脆弱”的财产。那么，如果商业秘密被侵权，权利人应如何维护自己的合法权益，在司法实践中，又应如何应对“二次泄密”问题？
美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司申请商业秘密诉前禁令一案，具有示范意义。2013年8月，上海市第一中级人民法院裁定禁止被告黄某披露、使用或允许他人使用美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司主张作为商业秘密保护的21个文件内容，这是国内首个商业秘密诉前禁令。
作为一种救济方式，诉前禁令对于当事人避免更大损失起着非常关键的作用。“禁令救济好比商业秘密法的血液。”天津市高级人民法院知识产权审判庭审判长黄砚丽非常形象地描述了诉前禁令的重要性，她认为，诉前禁令如果运用不当，可能会成为经营者用来打击竞争对手的手段，造成不正当竞争。
维权固然重要，但在维权过程中如何避免“二次泄密”也成为权利人、法官等重点考虑的问题。最高人民法院知识产权审判庭法官朱理介绍，在案件审理中，比如在证据保全、庭审、质证过程中，都有可能发生“二次泄密”。目前，中国法院在法庭审理程序中经常采用的商业秘密保护措施包括不公开开庭、限制或禁止阅读和复制、限制证据开示范围、责令具结保密承诺书等。
对于如何避免“二次泄密”，朱理建议：中国法院可以考虑建立“商业秘密保护令”制度，对于在诉讼中接触商业秘密的人，如果存在侵犯他人商业秘密的可能性，法院可以根据商业秘密权利人的申请或依职权向其发出保护令，要求其保守商业秘密，不得用于诉讼外目的。
在朱理看来，在证据保全程序中，法院也应加强商业秘密保护，法院在证据保全中有侵犯相对人或第三人商业秘密的危险时，可以根据当事人请求，采取相应保护措施，比如限制保全证据的范围等。
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