信息网络传播权侵权认定标准应适用“服务器标准”

【判决要点】 

服务器标准是信息网络传播行为认定的合理标准。信息网络传播行为是信息网络传播权所控制的行为，对该行为的认定属于事实认定范畴，服务器标准最为符合信息网络传播行为这一客观事实属性。依据服务器标准，信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。需要特别指明的是，此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括通常意义上的网站服务器，亦包括个人电脑、手机等现有以及将来可能出现的任何存储介质。 

上诉人（原审被告）：北京易联伟达科技有限公司（以下简称“易联伟达公司”） 

被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”） 

来源：北京海淀区法院（2015）民（知）初字第40920号民事判决书；北京知识产权法院（2016）京73民终143号民事判决书

【案情简介】 

腾讯公司依法享有《宫锁连城》的独家信息网络传播权。2014年6月，腾讯公司发现易联伟达公司在其经营的“快看影视”手机端，通过信息网络非法向公众提供涉案作品的在线播放。易联伟达公司在快看影视中对大量影视作品进行了编辑分类，至今仍在进行播放，在播放时无显示来源，直接进入到播放页面；易联伟达公司在播放涉案作品时无任何前置广告及暂停播放时的广告，未显示视频来源于乐视。故腾讯公司认为易联伟达公司进行了涉案作品的编辑，具有恶意，易联伟达公司为获取盈利直接设链播放涉案作品，未经任何权利人的同意，侵犯了腾讯公司的合法权利。故诉至法院，请求判令易联伟达公司：1.立即停止对涉案作品的在线播放服务；2.赔偿经济损失及合理费用共计50万元。 

易联伟达公司一审辩称：腾讯公司权利存在重大瑕疵，涉案作品的授权无合法来源；涉案作品并非在快看影视上播放的，而是在腾讯APP上播放；易联伟达公司快看影视播放无广告，未获得任何盈利，只提供设链服务，并非信息存储空间。易联伟达公司收到起诉书后已经删除了涉案作品。故请求法院驳回腾讯公司的全部诉讼请求。

【判决观察】 

一审法院认为： 

首先根据腾讯公司提交的发行许可证、权利声明、协议书等相应证据，在无相反证据情况下，可以认定腾讯公司获得了涉案电视剧在授权期限内的独家信息网络传播权，有权以自己的名义向侵权人主张权利、提起诉讼。易联伟达公司主张腾讯公司的权利存在瑕疵，是侵权演绎作品而不应受到法律保护。虽然北京高院的终审判决认定《宫锁连城》一剧侵犯了陈喆的著作权，但这并不意味着相关拍摄方、信息网络传播权人对《宫锁连城》这一演绎作品不再享有任何权利，其他人对《宫锁连城》一剧的信息网络传播权亦不能随意侵犯，否则亦应承担相应侵权责任。故对易联伟达公司有关腾讯公司的独家信息网络传播权存在瑕疵而不受法律保护的辩称，不予采信。 

其次，本案的关键在于对视频聚合平台经营者的相关行为是否构成侵犯著作权的判断。据此，需要考虑以下五个因素：
一、独家信息网络传播权人分销授权的商业逻辑
二、影视聚合平台经营获利的商业逻辑
三、影视聚合平台是否仅提供单纯链接服务
四、影视聚合平台盗链行为的非法性及主观过错
五、影视聚合平台盗链行为不属于合理使用 

综上所述，易联伟达公司经营的快看影视APP并非仅提供链接技术服务，还进行了选择、编辑、整理、专题分类等行为，且主观上存在积极破坏他人技术措施、通过盗链获取不当利益的过错。易联伟达公司的一系列行为相互结合，实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，对涉案作品超出授权渠道、范围传播具有一定控制、管理能力，导致独家信息网络传播权人本应获取的授权利益在一定范围内落空，给腾讯公司造成了损害，构成侵权，应承担相应的民事赔偿责任。综上，判决如下：一、自一审判决生效之日起七日内，易联伟达公司赔偿腾讯公司经济损失包括合理支出三万五千元；二、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。 

被告易联伟达公司对一审判决不服遂上诉至北京知产法院。 

二审法院认为：本案审理涉及如下焦点：其一，涉案作品作为侵权作品是否应受著作权法保护；其二，信息网络传播行为应采用何种认定标准；其三，被诉行为是否构成对被上诉人信息网络传播权的侵犯。 

一、涉案作品作为侵权作品是否应受著作权法保护（略）。 

二、信息网络传播行为的认定标准 

信息在网络中的传播过程通常会涉及两类行为:一类是信息网络传播行为；一类是网络服务提供行为。确定信息网络传播行为的认定标准是本案首要问题。对于何为信息网络传播行为，实践中一直存在不同认定标准，主要包括服务器标准、用户感知标准以及一审判决所持实质性替代标准等等。 

（一）服务器标准是信息网络传播行为认定的合理标准 

1、信息网络传播行为是对作品的传输行为，该传输行为足以使用户获得作品。信息网络传播权与其他财产权利一样，其作用的对象离不开作品，其所控制的是对作品的传输。在网络环境下，该传输的对象是作品的数据形式，只有对其进行传输的行为才有可能使得用户真正获得作品。 

2、对作品的传输行为系指初始上传作品的行为。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”，其中“置于”信息网络中的行为即初始上传行为。需要强调的是，初始上传行为指向的是每一个独立的网络传播过程中的初始上传行为，而非将作品第一次置于网络中的行为。 

3、任何对作品的初始上传行为均需以存储行为为前提，其存储介质即为服务器标准中所称“服务器”。任何初始上传行为均是对作品的传输，而被传输的作品必然首先存储于有形的“存储介质”中，离开这一存储介质，在目前技术条件下，该传播行为将不可能实施。这一存储介质即为服务器标准中之“服务器”。需要再次强调的是，此处的“服务器”并非通常意义上的网络服务器，而系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件存储介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。在将服务器界定为存储介质的情况下，无论是上述条款中所提及的传输方式，还是目前技术条件下的各种新技术（如常被提及的云技术、碎片化存储等等）均无法脱离服务器而存在。 

（二）用户感知标准不应作为信息网络传播行为的认定标准 

本院之所以持否定态度，根本原因在于受著作权的专有权控制的是行为，只有实施了受专有权控制的行为才落入专有权的控制范围。信息网络传播行为与复制、发行、表演等其他行为一样，是一种客观行为，对该行为的认定属于对客观事实的认定，应具有客观性及确定性。但用户感知标准却难以符合上述要求。该标准强调的“看起来”是，而非“实际上”是谁在实施提供行为，这一特点使得该标准天然缺乏客观性。 

（三）实质性替代标准同样不应作为信息网络传播行为的认定标准 

1、一审判决中实质性替代标准的含义 

一审判决对实质性替代标准的具体含义可以概括为：因选择、编辑、整理等行为、破坏技术措施行为及深层链接行为对著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益与直接向用户提供作品的行为并无实质差别，因此，上述行为构成信息网络传播行为。 

2、一审判决中实质性替代标准存在的误区 

（1）一审判决未对被诉行为进行清晰划分。本院认为，无论是对信息网络传播行为，还是对链接行为以及破坏、避开技术措施的认定，均属于对客观事实的认定，而非对行为合法性的认定。上述行为之间相互独立，无论上诉人是否实施了选择、编排、整理以及破坏技术措施等行为，均不会使得链接行为成为或者不再成为链接行为。 

（2）实质性替代标准有违信息网络传播行为的客观事实属性。一审判决有关实质性替代观点的核心在于将获益或损害因素作为判断深层链接行为是否构成信息网络传播行为的必要条件。一审判决认为损失及获益因素与信息网络传播行为的认定之间具有因果关系。其中，获益或损害是“因”，信息网络传播行为是“果”。但这一因果关系的认定有违实际。通常情况下，只可能基于某一行为的发生使行为人获益或他人受损，而绝不可能反过来因为存在获益或受损的情形，从而使得某一行为得以发生。 

（3）实质性替代标准是在著作权案件中采用了竞争案件的审理思路。著作权每项权利的作用均在于赋予著作权人控制特定行为的权利。而竞争类案件则有所不同，反不正当竞争法中并未规定任何法定权利，其强调的是对违反诚实信用原则的不正当竞争行为的禁止，以及对良好竞争秩序的维护。因此，此类案件并不涉及到权利范围的确定，不需要首先判断被诉行为是否落入原告权利范围，而更多的着眼于被诉行为本身的正当性，强调被告的主观恶意。纵观一审判决，其核心考虑因素在于双方当事人的商业模式，这一作法实际上是在采用竞争案件的审理思路审理著作权案件，违反了对法定权利保护的基本逻辑和步骤。 

（4）实质性替代标准未区分著作权利益与经营利益、合同利益。著作权的权利范围为法律明确规定，某一利益是否属于著作权人的利益完全取决于著作权法对于著作权权利内容所作规定。除此之外的其他行为，即便与作品有关，甚至属于直接使用作品的行为，其为使用人带来的利益亦不在著作权法保护的范畴。 

具体到本案，一审判决考虑损害之一在于聚合服务对权利人广告成本带来的损害，以及该行为所产生的良好用户体验及用户粘性为聚合平台所带来的包括广告收益在内的利益。本院认为，上述损害已非对著作权利益的损害，而仅是对经营利益的损害。对于视频网站而言，其购买作品的费用属于著作权成本，但对于带宽及服务器的投入则属于经营成本，相应地，广告利益、用户粘性等亦属于经营利益。一审判决在侵害著作权案件中对于广告成本的考虑，系将经营利益与著作权利益相混淆，该作法有失偏颇。 

另外，一审判决考虑的另一损害在于对专有信息网络传播权人分销授权的影响，但这一损害同样并非对著作权利益的损害，而只是对合同利益的损害。此类约定内容只要不为法律所禁止，且属于真实意思表示，对合同当事人便有约束力。但是，合同约定的利益只能依据合同法维护，不能因为合同约定而使合同利益变成法定的权利、取得対世的效力。否则，将意味着著作权的权利可以依据合同设立，这显然与权利法定的原则相违背。 

3、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条不能成为实质性替代标准的法律依据 

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定：“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为”。搜索引擎向用户提供网页快照的行为是对原网页进行复制并将原网页的复制件置于信息网络中的行为。同理，缩略图作为对被链接图片经压缩方式处理后的小图，其亦是对原图的复制。由此可知，该条款中的“实质替代”即指“复制”，其与实质性替代标准中“实质性替代”的含义显然不同。网页快照等服务与实质替代标准中所涉及的服务完全不同，前者实施了对原网页或图片进行复制并将该复制件置于信息网络中的行为，后者则是对被链接网站内容提供了链接，二者是两种不同性质的服务提供行为，因此，上述条款不能作为实质性替代标准的法律依据。 

（四）权利人针对深层链接行为可能采取的救济途径（略） 

（五）著作权人的利益诉求与法律适用、利益调整 

综上，著作权法对于著作权人利益的保护虽然是其重要立法目的，但各类网络技术、设备对于用户在向公众开放的网络进行浏览、下载或者上传信息等行为发挥着重要的作用。因此，一方面要强调严格保护合法权利和利益、严厉制裁侵权行为，另一方面也应充分注意技术、设备服务在信息网络传播中的地位和作用，充分关注到现有法律中有关网络服务提供者的责任标准及其对网络服务提供者的责任加以适当限制的立法意图。 

三、被诉行为是否构成对被上诉人信息网络传播权的侵犯 

著作权法规定著作权人享有的专有权中没有包括采取技术措施的权利，因此，采取技术措施不是权利人的专有权，但是上述法律法规将故意避开或者破坏技术措施的行为规定为侵权行为，据此，破坏或避开技术措施的行为属于著作权法及《信息网络传播权保护条例》所禁止的行为。但是，侵害信息网络传播权与破坏或者避开技术措施的行为是两类不同性质的侵权行为，不能混为一谈。 

在本案中，上诉人明确认可其在设置链接时，存在破坏被上诉人网站技术措施的行为，因此，被上诉人通过适用有关技术措施的相关规定，便可在禁止上述行为的同时使得深层链接行为得以禁止，同时亦可使其损失得到相应赔偿。 

综上，在被诉行为既未构成对被上诉人信息网络传播权的直接侵犯，亦未构成共同侵权行为的情况下，一审判决有关民事责任的认定有误，本院依法予以改判。上诉人易联伟达公司所提上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以支持。一审法院认定有误，本院予以纠正。判决：一、撤销北京市海淀区人民法院作出的（2015）海民（知）初字第40920号民事判决。二、驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司全部诉讼请求。