浅议专利确权程序中产品宣传手册能否作为有效证据

作者：孙淑美 王成荫 北京康瑞律师事务所

在专利确权程序中，即在专利无效以及后续的行政诉讼程序中，产品宣传手册是一类常见的作为使用公开或者公开出版物的证据，但是对于产品宣传手册类证据能否作为有效证据使用破坏目标专利的新颖性或创造性，不同的合议组/合议庭之间操作标准不太一致，甚至有时候会得出完全相反的结论，因此研究产品宣传手册类证据是否能够被有效使用具有紧迫的现实意义。下面笔者将结合判决实例，阐述该类证据能否被接受的关键要素。

根据相关证据规则，任何证据均需具备真实性、关联性和合法性；另一方面，作为现有技术使用的证据，其公开日期也须得早于涉案专利的申请日。具体到宣传手册类证据，该类证据与涉案专利的关联性通常争议不大。在实践中，争议焦点往往集中在该类证据的合法性、真实性、是否公开及对公众公开的日期的判断。

首先来看合法性，该类证据的使用者首先就需要证明该类证据是通过合法的途径获得的，因为如果不能证明是通过合法途径获得的，则根据民事证据规则，该证据很有可能不会被合议组/合议庭采纳。比如，无效请求人和权利人拥有相同的经销商，请求人宣称产品宣传手册类证据是从经销商手里获得的，但是没有任何其他证据支撑。这时权利人很有可能会挑战该证据的合法性，因为按照常理，经销商给请求人出具一份书面证明说明该证据是从他那里获得的是比较容易做到的。在容易获得的前提下，如果请求人仍然不能出具该证明、也未进行公证，则合议组有可能无法认可该证据的合法性。

另一个重要因素是真实性。宣传手册等材料不同于正规出版物，通常来说，任何单位和个人均可以自行印刷或委托印刷，印刷比较随意。因此如果没有其他证据佐证的前提下，合议组/合议庭对于其内容真实性的认定应当较为审慎。另一方面，按照“谁主张谁举证”的基本原则，若权利人质疑对方拿出的产品宣传手册类证据的真实性，则同样需要举出充分有说服力的证据或者提出有说服力的理由，如果权利人只是采用语言层面的单纯质疑该产品宣传手册的真实性，则合议组/合议庭同样也会谨慎处理该请求。

产品宣传手册是否公开及其对公众的公开日期是最难确定的两个要素。按照《专利审查指南》的相关规定，某技术方案只有处于公众想得知就可以得知的状态才能被认定为公开。例如，即使无效请求人宣称是从其客户那里得到的宣传手册类材料，依然有两个问题需要举证或提供合理解释。一是请求人能够从客户那里得到并不意味着其他所有公众均能够从客户那里得到（即不意味着该宣传手册是对公众公开的）；另一个是请求人是什么时间从客户那里得到的？是否是在涉案专利申请日以前？

另外，通常，产品宣传手册的封面或封底中会印刷有一个日期，被解释为完稿日期，印刷日期，或拟公开日期，请求人也有可能根据产品宣传手册封底记有的印刷商信息，联系印刷商获得印刷合同等关于该产品宣传手册印刷日期的凭证，但是无论是产品宣传手册本身印刷有的日期，或是印刷合同等凭据中显示的该产品宣传手册的实际印刷日期，并不可以直接将其认定为该产品宣传手册对公众的实际公开日期。

在实践操作中，2008年，专利复审委员会（以下简称复审委）曾经将某产品宣传手册的印刷合同中记载的印刷完成日期认定为是该产品宣传手册向公众的公开日期、在此基础上宣告专利权人陆顺平的专利权全部无效（第11402号无效宣告请求审查决定），陆顺平不服该无效决定，向北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）提起行政诉讼，北京一中院支持陆顺平的诉讼理由，认为虽然据印刷合同显示，该产品宣传手册的印刷日期在涉案专利申请日之前，但是仅仅是非保密状态下的印刷行为，尚不足以使得该产品宣传手册处于公众想得知其具体技术内容便可得知，即尚不足以使得该产品宣传手册处于公众想得知便可得知的状态，北京一中院认为该产品宣传手册的实际公开日期无法确定，在（2008）一中行初字第1190号判决中撤销了复审委作出的第11402号决定。作为上述行政诉讼第三人的恒通华泰公司不服北京一中院作出的第1190号判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院作出（2009）高行终字第087号行政判决，支持北京一中院的观点，维持北京一中院的1190号判决。而后复审委依法重新成立合议组，以与北京一中院同样的理由，认为仅仅依靠恒通华泰公司出示的产品宣传手册和该产品宣传手册的印刷合同，无法确定其实际公开日期，据此作出第17656号决定，宣布维持专利权人陆顺平的专利权全部有效。

从上述判决实践中看，合议组/合议庭一般认为，作为普通印刷物的产品宣传手册，日期比较随意，无论是封面或封底记载的日期，抑或是印刷日期的凭证，其相关日期并不必然是面世使得公众想知便知之日。现实操作中，除非能够提供充分的佐证，形成完整的证据链，证明在专利申请日之前，该产品宣传手册已经面世，其技术内容对公众而言随意可知，才能成为专利确权程序中的有效证据，具体判例请见下文。

北京市高级人民法院行政判决书（2010）高行终字第989号涉及王亚清与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷上诉案。深圳安东尼奥公司在无效审查程序中提供了证据1-8以证明在涉案专利申请日前已有与涉案专利外观设计相近似的产品在国内公开销售使用，因而本专利丧失了新颖性。专利权人王亚清对证据1《嘉顺家私》产品宣传册原件的真实性无法提出反驳证据，但认为宣传册的制作具有较大随意性，不认可仅凭其封底印刷的“06年3月印制”的字样无法直接证明宣传册中的内容已于封底所示的时间进行印制。但是安东尼奥公司还提供了该宣传册的印刷合同、收取印刷款的收据，以及产品宣传册的出品单位嘉顺家私厂与清远世纪家具广场签订的销售合同，嘉顺家私厂的送货单和收据，且其销售合同、送货单、收据中的时间、数量、款项等内容可以均能够相互印证，能够证明其中所涉及相关家具产品在涉案专利申请日之前在国内已经公开销售使用的事实。北京市高级人民法院认为安东尼奥公司出示的上述证据相互关联、相互印证，佐证了证据1中产品宣传册的真实性，已经形成了较为完整的证据体系证明证据1产品宣传册中显示的相关产品（与涉案专利近似的产品）在涉案专利申请日前在国内公开销售使用的事实（也就是说，在涉案专利申请日前，该产品宣传册的内容已处于公众想得知便可得知的状态）。故而以此维持复审委的无效决定。

综上所述，在确权程序中，对于产品宣传手册作为有效证据的使用，是比较慎重的，在缺少充分佐证的情况下，合议组/合议庭一般不会使用产品宣传手册作为唯一证据作出判决。因此，当事人要依靠产品宣传手册作为专利确权程序中使用的证据，需要专利代理人和律师们充分挖掘搜寻相关佐证，形成完整有说服力的证据链，方可得到期望的判决结果。另外，作为专利权人方，也可以从证据的合法性、真实性、是否公开以及公开日期四个方面进行抗辩，寻找对方证据链的漏洞，从而在确权程序中占据有利的位置。