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ciplawyer@163.com张玉瑞:商业秘密保护中的竞业限制问题
在劳动关系中运用竞业限制，是保护企业商业秘密的有效手段，其可以防止技术、经营信息被不正当利用，鼓励企业对技术、经营进行大规模投入，保护资本和技术。
正确处理劳动关系中的竞业限制，是我国商业秘密战略的重要组成部分
一、我国劳动关系中竞业限制的历史发展
1993年12月1日《中华人民共和国反不正当竞争法》实施，开始在我国保护商业秘密。自1995年未开始，一系列地方法规、部门规定相继出台，肯定竞业限制约定的可能合同法地位。
1995年11月3日深圳市颁布的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》，虽然只在深圳经济特区有效，但其意义超过了特区，一举奠定了中国大陆保护商业秘密的竞业限制合同的基本法律框架。如公平、公正、协商原则；书面原则；必须支付补偿费原则；竞业限制不得超过3年原则。这些原则为以后的法规、规定所沿用，只不过个别地方略有增减、丰富。
劳动部自1996年发布《关于企业职工流动若干问题的通知》开始，陆续出台了有关规定，对职工流动中有关商业秘密保护、竞业限制问题作出规定。
1997年（原）国家科委下发《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，对科技人员流动，规定了技术秘密保护、竞业限制有关问题的政策。
1997年7月10日珠海市颁布的《珠海市企业技术秘密保护条例》规定了竞业限制；
1999年3月7日颁布的《广东省技术秘密保护条例》规定了竞业限制；
1999年10月14日江苏省政府知识产权办公室发布了《江苏省企业员工竞业限制合同参考文本》；
2000年3月1日起施行的《宁波市企业技术秘密保护条例》规定竞业限制。
2001年3月1日起施行的《浙江省技术秘密保护条例》规定竞业限制。
自2002年5月1日起施行的《上海市劳动合同条例》规定了竞业限制
出于技术竞争、经济竞争的需要，保护商业秘密的竞业限制实践，有普及趋势。
竞业限制，在国家级立法中也开始有表述。《科技成果转化法》第28条第2款规定：“企业、事业单位可以与参加科技成果转化的人员签订在职或、离休、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事原单位相同的科技成果转化活动。
2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，第一次在国家劳动立法领域，规定了竞业限制，产生了空前影响：
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
二、劳动合同法第二十三条、二十四条本身问题
从法律定义出发，人们很容易构筑商业秘密保护与竞业限制之间的正常关系，而忽视了在我国实际操作层面上，二者之间的大量存在的非正常关系。由于我国商业秘密保护门槛很低，因而在实践当中，越来越多的单位、雇主，开始使用竞业限制，限制技术、经营经验的合同法扩散、他人的合同法竞争，损害了社会利益。
我国是成文法国家，劳动合同法如果作上述规定，实际工作者和法制专家会认为。企业享有所谓的“竞业限制权”，导致不科学的竞业限制，以法定的“竞业限制权”形式，由于保护了雇主这一强势群体的利益，因而迅速在全国企业得到普及应用。如果这样，劳动合同法有关规定本身存在下述实质性缺陷的规定，会在实践中贯彻。
（一）未区分重要的商业秘密和一般的保密信息
实践中的商业秘密、竞业限制。在我国商业秘密是具有秘密性、管理性、价值性的技术性信息和经营信息，其中对作为保护关键的秘密性，只有法律的基本规定。
劳动关系中出于保护商业秘密需要的竞业限制，是指用人单位与职工约定，职工离职后不得从事与原单位商业秘密有关的竞争业务。即使出于正当的保护商业秘密需要，为保护商业秘密，而进行竞业限制，也是雇主与劳动者之间的不等价交换：雇主一方的利益仅是知识产权，但是却越出了知识产权的范围，要求限制劳动者的劳动能力、生存能力。
劳动合同法对竞业限制的前提条件，未作区分。
劳动合同法第二十三、二十四条中用人单位的“商业秘密”中，可能存在各种情况，从重大发明到一个客户其经理人员的嗜好，均可以构成“商业秘密”。商业秘密尤其是经营秘密，广泛存在于各类企业中，暂时、零碎的商业信息，也可以构成商业秘密。这一对商业秘密法律保护范围的认识，是发达国家倡导的，我国国内也没有人反对。从上述我国司法、执法中对商业秘密秘密性的把握程度出发, 竞业限制必须限于重要商业秘密，雇主不应当因为鸡毛蒜皮性质的商业秘密，来限制职工的就业自由，危及职工的生活水平和生存。对重要的商业秘密，应坚持社会标准，以同行竞争者眼光来判断有关信息是否属重要的商业秘密。
从理论上讲，任何企业都有商业秘密存在。有关执法、司法机构的以上认识，导致在实践当中，企业为了鸡毛蒜皮性质的商业秘密，滥用竞业限制合同的，劳动者无处说理。
（二）将与商业秘密有关的竞业限制，扩张为同类产品或同类业务
劳动合同法第二十四条第二款中限制的范围是“本单位同类产品或同类业务”，这就偏离了竞业限制保护商业秘密的本来方向。如上所述，即使出于正当的保护商业秘密需要，为保护商业秘密，而进行竞业限制，也是雇主与劳动者之间的不等价交换。所以美国等发达国家在实践当中的要求是，竞业限制的领域，只能与劳动者在本单位接触的技术、经营秘密有关，其范围小于，而绝不能等于本单位同类产品或同类业务。
上述范围的规定，运用的并非严格的法律概念，而是雇主、单位规章制度的简单移植。
三、劳动合同法
执行中的必然问题
我国合同法第五十二条规定仅在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合同法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定情况下，合同方可无效。而实践中竞业限制约定被认定属于这些情况的，目前还没有遇到过。
合同法第五十四条规定了合同因重大误解订立的，在订立合同时显失公平的，当事人可请求法院或仲裁机构进行变更或者撤销。合同法第五十五条规定了具有撤销权的当事人，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
实践中竞业限制约定蜕化为单方要求、格式合同，甚至规章制度的；将出于保护商业秘密需要的竞业限制，泛滥为禁止一切竞争的；将竞业限制的没有地域范围的；甚至只有竞业限制要求，而没有经济补偿的，这些情况并不导致合同从未生效，而是可以根据合同法第五十四条，进行变更或撤销。以下分别进行介绍。
（一）竞业限制约定，蜕化为单方要求、格式合同，甚至规章制度
劳动合同法第二十三条规定的竞业限制“在劳动合同中约定”，在实践中会被认为是“竞业限制权”，从而使“约定”蜕化为单方要求、格式合同，甚至规章制度。一旦如此，我国恐怕就是世界上绝无仅有的，在企业当中无限制、普遍推广这种侵害劳动者权利规定的国家。下面的一个例子。
汪某原来在某公司，承担外销业务员工作。2001年7月托故离开公司，在其竞争对手——某电子厂任销售职务，公司于是将汪某诉至法院。
原告诉称：1999年8月2日万和公司实施了“关于商业秘密保密实施细则”，根据该细则规定：因劳动合同期满，辞职、辞退或擅自离职等原因脱离公司的，3年内不得在与本公司有同类业务或者其它利益关系的单位任职，员工自己也不能经营同类业务。员工违反规定、侵害企业利益在赔偿损失的同时，支付违约金10至20万元，并追究法律责任。原告认为汪某以非正常的理由离开万和公司，就职于竞争企业，属于违反约定，要向本企业支付一定数额的补偿。
被告亦提出反诉称：被告与原告订立的劳动合同中，并未规定要履行三年竞业限制的义务，她也不知原告单位商业秘密的具体内容。
同时，她也未到某电子厂工作，故万和公司的诉讼请求不能成立。
法院原则上支持原告的竞业禁止请求：法院认为被告与原告订立《劳动合同》之前已全面知悉单位的“商业秘密保密实施细则”，《劳动合同》中也有员工应遵守企业劳动纪律及各项规章制度的约定，因此汪某有义务予以遵守。
法院一审判决：1、被告支付万和公司违约金人民币10万元；2、被告按规定履行3年内竞业限制的义务。3、原告公司补偿被告人民币112800元（根据劳动合同约定的月基本工资及推算每年奖金一万元，要求原告补偿3年的收入112800元）。
在本案中，原告与被告之间实际上并无竞业限制合同，只有单位竞业限制的规章制度。本案中，原告是否有经营秘密，不得而知。被告作为业务员，会与原告的客户联系。如果客户是原告产品公知的购买者，原告就没有商业秘密存在。本案被告的辩解：“被告与原告订立的劳动合同中，并未规定要履行三年竞业限制的义务，她也不知原告单位商业秘密的具体内容”，是受到违反竞业限制指控劳动者的一种典型抗辩，是否属实，具体情况可能不同。但实践中很多雇主、单位将一切客户，而无论该客户是否公开，均规定为秘密。本案中被告“不知原告单位商业秘密的具体内容”，有可能属于这样情况。
无论如何，本案中竞业限制约定，已经蜕化为甚至规章制度
（二）将出于保护商业秘密需要的竞业限制，泛滥为禁止一切竞争
在实践中还存在“两个凡是”式的规章制度：“凡属于我公司生产、经营范围的，凡是我公司的职工，在离职之后均不得插手经营”。“凡是从事销售的，离职之后不得与本公司客户联系。”
这种规定是在借保护商业秘密者之名，行违法限制竞争之实。在实践中，如果司法、执法机关认识模糊，或者是立场站在了雇主一边，这样的规章制度，也会在保护商业秘密的名义下，得到贯彻执行。
（二）劳动合同法的时间规定，未能解决差异性问题
劳动合同法第二十四条中竞业限制“不得超过2年”的规定，一方面满足了社会对竞业限制最长期限的要求，同时没有解决不同技术、经营领域当中，竞业限制合理期限的差异性问题。
（三）经济补偿条款，得不到严格执行
劳动合同法第二十三条要求：“在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。
司法、执法机关中比较普遍地认为，竞业限制有效的必要条件，是企业对劳动者的经济补偿，但是劳动合同法没有规定经济补偿，到底是不是“竞业限制约定”的生效、失效条件。在实践当中，出于种种原因，导致企业对劳动者，在劳动合同终止或解除时，没有支付经济补偿，竞业限制也被认定有效。
金蝶公司、廖建华证据的仲裁、诉讼案，就是一个说明。
廖建华自2003年1月1日起至2004年12月31日担任金蝶公司成都分公司总经理，2004年1月1日为金蝶西南区总经理，应承诺保守金蝶公司的商业秘密，并在受雇期及其后的12个月内负有竞业限制义务。2004年9月29日，金蝶公司与廖建华签订了《保密及竞业限制协议》，其中规定：未经金蝶公司书面同意，廖建华不得在离职后一年内，在与金蝶公司存在商业竞争关系或其他利害关系的单位内任职，或者自己生产、经营与金蝶公司有竞争关系的同类产品或业务。若不履行前述义务，廖建华应一次性向金蝶公司支付违约金人民币10万元，并赔偿金蝶公司的损失。
2005年4月4日，廖建华调至金蝶公司总部，担任客户服务部总经理，《劳动合同》期限从2005年1月1日起至2006年1月31日止。
廖建华2005年9月30日离职， 2005年11月就职于与金蝶公司有竞争关系的用友公司
2006年初，金蝶公司、廖建华各自均向深圳市劳动争议仲裁委员会，就竞业限制约定是否有效力、是否违反约定，提出仲裁。金蝶的劳动争议仲裁请求为：裁决廖建华继续履行竞业限制义务和保密义务；裁决廖建华退还补偿费用人民币25,620元并支付人民币10万元违约金；廖建华承担本案的全部仲裁费用。廖建华的仲裁请求为：确认竞业限制无效。
2006年3月6日深圳市劳动争议仲裁委员会开庭审理，因双方均申请劳动仲裁，所以本案合并审理，双方在庭上形成不同的观点。
金蝶认为：（1）本案廖建华作为高级管理人员，掌握的是金蝶的经营秘密而非技术秘密，因此不适用《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》关于竞业限制补偿金标准，目前没有法律法规规定对掌握经营秘密的员工竞业限制需支付经济补偿金；（2）金蝶与廖建华在《保密及竞业限制协议》约定了每月发放的薪资和福利待遇中，均已包括用以给廖建华在竞业限制期内的补偿金额；（3）金蝶在支付给廖建华的工资中已经包含了竞业限制补偿金，且已经予以发放。
廖建华一方认为：（1）金蝶公司认为掌握技术秘密的人竞业限制需补偿，而掌握经营秘密的人竞业限制就无须补偿，结论的错误的。且本案《保密及竞业限制协议》第十一条明确约定了“本协议提及的甲方之商业秘密包括技术秘密和经营秘密”，所以应当适用《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定。（2）金蝶公司属于乱立名目，将劳动者合同法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金，规避合同解除或终止后支付竞业限制补偿金之义务，所以虽竞业限制补偿金包含在工资中的约定，无法律效力。（3）金蝶虽约定竞业限制补偿金包含在工资中，但通过分析其制作的工资单，完全可以看出“竞业限制补偿金包含在工资中”是一个幌子，廖建华的工资单明确记载其工资组成为“基本工资”＋“业绩工资”，根本没有竞业限制补偿金。金蝶称2005年3月、4月廖建华工资有明显的增加，是因为补发了竞业限制补偿金，但实际上工资单中明确记载增加，系“业绩工资”，而非“竞业限制补偿金”。
深圳市劳动争议仲裁委员会于2006年4月20日作出裁决书，认为金蝶公司与廖建华签订了《劳动合同》、《区域总经理服务合同》以及《保密及竞业限制协议》对金蝶公司和廖建华均有约束力，任何一方均应严格履行。廖建华先后担任金蝶公司西南区总经理兼成都分公司总经理以及客户服务部总经理，从事的工作岗位是高级管理人员，掌握了金蝶公司的战略规划、经营决策等经营秘密，廖建华应自觉履行保密及竞业限制义务。廖建华离职后到与金蝶公司存在商业竞争关系的用友软件公司工作，必然会侵犯金蝶公司的商业秘密，违反了协议、合同的规定，应按照协议规定承担违约责任。
裁决书认定本案《保密及竞业限制协议》和调薪通知，已经明确了月薪中包括竞业补偿费，且被诉人月薪未低于约定，亦高于2005年1月1日之前的月工资，故金蝶已经支付了“竞业限制补偿金”。
裁决书裁定：前金蝶客户服务部总经理廖建华不得在2005年9月30日离职后一年内不得在用友软件股份有限公司及其他与金蝶具有竞争关系的用人单位工作；廖建华须支付金蝶公司违约金人民币39960元。
2006年12月间法院维持了劳动仲裁的裁决，法院认为双方签订的保密及竞业限制协议合法有效，双方均应严格履行。廖建华的行为违反了保密及竞业限制的规定，应当承担法律责任。
法院判决廖建华继续履行保密及竞业限制义务，离职后一年内不得在与金蝶存在商业竞争关系的用人单位工作，并应支付违约金。
以上引用案例，并不在于探讨谁是谁非，只说明经济补偿，这样的重要条款，也可能有理由不执行。
四、商业秘密战略中，有关竞业限制的基本政策取向
上述劳动关系中竞业限制的现状，与我国竞业限制政策的面临的历史环境和任务，是不相称的。我国劳动关系中竞业限制的基本政策是：在国家发展战略层面上，注意社会主义资本市场、技术市场和人才市场之间的平衡；在保护资本、技术投入，促进企业发展的同时，兼顾人才市场和一般技术、经营知识合同法扩散，保护劳动者的合同法权益；同时有前瞻性，考虑到未来中国的崛起。在社会层面上，竞业限制政策应当考虑我国高级人才、高级技工人有限，企业人才缺口大的现实，尤其要注意防止竞业限制无限扩大，增加社会整体就业压力，导致人口贫困化的危险。
（一）国家发展战略层面
社会主义市场经济的构成要素，包括资本市场、技术市场和人才市场。自（中国共产党第十二届中央委员会第三次全体会议一九八四年十月二十日通过）中共中央关于经济体制改革的决定，1985年3月13日中共中央关于科学技术体制改革的决定，（2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过）中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定，一直推动这三个市场的形成。劳动关系中竞业限制，涉及这三个市场的健康发展，以及之间的平衡关系。
1、保护资本、技术投入，促进企业发展
竞业限制有保护投资、资本的作用，有利于引进外国投资，有利于国内已有企业的成长、壮大。我国商业秘密战略的基本原则和目标，包括加强保护、科学保护。在国家层面上，国家法律、地方法规应当确立竞业限制的合理地位；建立、健全法律、法规、政策、司法解释，在必要限度内推动企业建立合同法、合理的竞业限制制度。在企业层面上，应合同法、合理地进行必要的竞业限制。
2、保护人才市场和一般技术、经营知识合同法扩散
实行竞业限制，应注意防止其压制人才流动、抑制一般技术、经营知识合同法扩散的副作用。过度限制，直接损害了党、国家通过改革开放，多年努力，反而形成的技术市场、人才市场，直接影响国民经济分增长。
3、保护劳动者的合同法权益
商业秘密是靠企业的商业秘密保护要求即保密措施建立的知识产权，这是商业秘密其他知识产权的明显区别。在劳动关系上，企业出于雇用地位，而劳动者处于受雇地位，企业要求劳动者保护企业的商业秘密同时，必须注意不得侵犯劳动者的合同法权益，包括劳动者自己的知识、经验、训练和技能。国家在法律、政策、措施在保护商业秘密同时，必须严格禁止企业以商业秘密之名，侵害劳动者合同法权益，进行不公平竞争，损害社会利益。日本的《知识产权战略大纲》，就商业秘密战略的基本战略取向，实际上只谈了两个问题，即加强对商业秘密的民事、刑事保护，同时要防止抑止人才流动的副作用。
如何保障劳动者的基本人权，是当前我国经济、法律、政治制度当中的重要课题，竞业限制不得损害劳动者的基本人权.
4、要有前瞻性，考虑到未来中国的崛起
中国已经成为世界工厂，需要不断以低成本甚至不花成本，吸收国外先进技术；未来中国经济的发展，自某时期开始会吸引国外大批优秀人才，过度保护不利于国外个人的先进技术、经营知识引进。
这种特殊的环境和性质，决定了我国对商业秘密，必须采取完善法律法规，平衡保护战略。
（二）社会层面
由于以上介绍的商业秘密良莠不分的实际状况，一旦劳动合同法规定了：企业只要有起码的商业秘密，就可以有“竞业限制权“，就会导致竞业业限制超越了本来应当适用的高级、中级技术、经营人才，而像普通劳动者扩散。使我国有限人才尤其是高级人才，不能发挥的作用，严重影响整个国家的竞争力；同时导致一般劳动者不能从事其擅长的工作，在劳动力市场上形成法律上的弱势群体，使就业困难人口增加，加剧我国他的的就业压力和人口贫化压力，有关表现如下 ：
1、 防止限制我国有限高级人才，发挥应有作用
国际比较研究表明,以现代科技经济为主导的发达国家,受过高等教育的人数比例至少要达到人口总数的25%以上,本科以上的比例不低于15%。我国是人力资源大国，但正面临着严重的人才短缺问题，截止到2000年底，我国接受大学教育的人口只占总人口的3.5%。
据OECD相关机构统计,20世纪80年代初至1999年间,OECD各国每万名劳动力中研究人员的数量由44.1人增至61.5人,增幅达39.5%,欧盟该指标由33.3%增至53.0%,增幅达59.2%,而中国截至2000年,每万名劳动力中研究人员的数量仅为9.7人。
不正确的竞业限制政策，导致有限的高级人才，不能发挥应有作用，对此应当防止。
2、 防止限制有限高级技工人，发挥应有作用
高级技工人才总量严重不足。目前,中国技术工人文化程度低的多,高的少;技术等级低的多,高的少;高等级技术工人年龄大的多,年轻的少。中国工人队伍中技术工人只占23%,其中高级技工仅占5%,中级技工占35%,初级技工占60%,而发达国家工人队伍中技术工人高达75%,其中高级技工占35%,中级技工占50%,初级技工仅占15%。
不正确的竞业限制政策，导致有限的高级技工人，不能发挥应有作用，对此应当防止。
3、 防止企业人才缺口扩大
目前,中国企业中的专业技术人员比例较低,仅占35%,而美国从事科研开发的科学家、工程师有80.8%在企业,英国为61.4%。
不正确的竞业限制政策，导致企业有限的专业技术人才，不能发挥应有作用，对此应当防止。
4、防止增加社会整体就业压力、社会贫困化
目前我国每年城镇新增劳动力在500万到550万之间，如果农村每年按城市化水平1％提高，就要转移1000万劳动力，加上往年失业的，实际上可能有四五千万的劳动力需要就业。使四、五千万需要就业劳动力中的高端劳动力部分，在2、3 年中找不到工作。
失业和待就业人口，由于通货膨胀和老龄化的压力，产生人口贫困化问题。不正确的竞业限制政策，会加剧普通劳动者中的高端劳动力部分的就业困难和贫困化，对此应当防止。
五、商业秘密战略中，有关竞业限制的措施建议
（一）加强对竞业限制合同的司法审查
在商事关系上，根据契约自由原则，经营者之间的竞业限制约定如负担的代销相同产品的不同地域划分，相对容易被确认有效、可以执行。但是也有违反反不正当竞争法、反垄断法的极大可能，因为竞业限制毕竟限制了自由竞争，可能损害第三人利益、损害社会整体利益。
劳动（雇佣）关系与商事关系不同，雇主与雇员在经济上并非平等，只要不违反法律，雇主有解雇雇员的权利。在这一普遍前提下签订的竞业限制合同，可能侵犯劳动者重要权利。从这一角度认识，劳动（雇佣）关系中竞业限制合同即使能够成立，也是对自由竞争的一种极端例外，这是发达国家的标准实践。我们应当慎重对待竞业限制合同，契约自由并非唯一原则，必须同时有事后的司法审查。
（二）加强司法解释、部门规章制订
我国法制建设包括知识产权、劳动法制建设，遇到问题，有的人习惯呼吁无法可依，要加强立法。这种思维方式有时脱离中国实践。
目前竞业限制的很多问题，靠立法没有办法解决。
在日本，竞业限制没有专门的法律规定，这并没有妨碍在实践中，产生竞业限制合同、约定，以及相应的诉讼。
目前我国竞业限制立法，面临着缺乏实践积累，缺乏中外交流，以及立法程序缓慢、远水不解近渴的现实状况。所以遇到问题就呼吁立法，并非良策。
应当加强司法解释、部门规章的制订，因为这些规范出台相对容易，快捷。当然司法解释、部门规章的制定、颁布，也要不断科学化、社会化。如最高人民法院知识产权庭出台的有关司法解释，就在不断走向科学化、社会化。
在对实践有的深入理解、中外充分交流、有关的司法解释和部门规章良好总结了规律后，有关规范可以顺利地上升为法律。
（张玉瑞：中国社会科学院知识产权中心研究员）
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