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ciplawyer@163.com专利终止期效力刍议
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《专利法》第四十四条第（一）项规定，没有按照规定缴纳年费的，专利权在期限届满前终止。 专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。
《专利审查指南2010》第九章2.2.1.3和2.2.2规定，专利年费期满之日起六个月为年费滞纳期，专利年费滞纳期满仍未缴纳或者缴足专利年费或者滞纳金的，自滞纳期满之日起两个月后审查员应当发出专利权终止通知书。
专利权人未启动恢复程序或者恢复权利请求未被批准的，专利局应当在终止通知书发出四个月后，进行失效处理，并在专利公报上公告。专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。
从上述规定可以看出，如果专利权人启动恢复程序且其恢复权利请求得到批准，其专利就存在一个从终止日到恢复日的特殊时段，有人称其为“恢复期”，本文更倾向于称其为“终止期”。
《专利法实施细则》第八十九条和第九十条分别规定，专利登记簿和专利公报分别对专利权的终止和恢复予以登记和公告。
可见，上述特殊时段是明确的，且为公众能够知悉。相关法律法规未对专利终止期效力作出直接和明确的规定，导致实务中并不多见的相关案例还存在相互矛盾的观点和处理结果。
2003年10月最高法院在济南召开专利审判工作会议，会上曾讨论过《关于专利侵权纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》，其中第四十九条规定了专利终止期效力问题。这是官方唯一一次的明确意见，但也未为后续的正式司法解释采纳，把这一争议留给理论界和实务界。
主张终止期内专利仍受保护的观点，其理由主要有，
专利法规定了专利权的产生以登记公告为准，但未规定专利权终止登记公告所产生的法律后果；专利权人缴纳年费和滞纳金使得专利得以恢复，其专利效力应是连续的，不应存在空挡，这样才能给专利权人提供全程保护，也能阻止他人恶意实施专利。
本文认为，同一法律法规的同一术语的含义及其法律后果应作同一解释，没有按照规定缴纳年费引起的“终止”，专利权人以书面声明放弃其专利权引起的“终止”，专利保护期满导致的“终止”，均应解释为专利权效力的丧失。
只不过，专利法为第一种“终止”情形设置了恢复程序，该种情形的恢复只表明专利有效性的恢复，不具有溯及力。这样理解更符合“终止”、“恢复”等法律术语的应有之义。
专利法不同于物权法，在制度设计上具有更强的拟制性和强行性。以发明专利为例，专利法设计了发明专利的四个时段：申请日之前、申请日到公开日、公开日到授权日、授权日之后。申请日之前已经实施或者准备实施专利技术的享有先用权，与专利权人相比可以称作有限实施权；授权日之后，未经专利权人许可不得实施专利技术，否则为侵权行为；在申请日到公开日、公开日到授权日这两个时段实施专利技术的行为不属于侵权行为，但在后一时段即公开日到授权日（发明专利临时保护期）实施专利技术需要向专利权人支付使用费。上述不同时段不同制度设计实现了既要保护在先权利，又要推行专利制度中的先申请原则、公开原则的目的。
借鉴上述发明专利四时段设计匠心，对于专利终止期效力也应作出或得出明确的结论：专利在终止期丧失法律效力，专利权人不得对终止期内的实施行为主张权利。
首先，专利权人得到授权并及时缴纳年费，专利得以有效并得到保护。
同样，因专利权人的原因出现终止期，则专利在终止期丧失法律效力，不受法律保护，这正实现了专利制度上的平衡。
其次，收取年费制度的目的表面上在于维护专利效力。
其实质目的在于催促和鼓励专利权人尽快放弃专利，使其成为公共财富，如允许专利权人通过恢复程序使其专利效力溯及于终止期，则与前述年费制度设计方向不一致。当然，目前的专利恢复程序可以收取专利权人高额的恢复费，但不应收取终止期的年费和滞纳金。
再次，对于终止期实施专利的行为，不论其开始于终止期前还是终止期内，在终止期内都不属于侵权行为，原因就在于专利在该时段丧失法律效力。
从专利恢复日起上述实施行为成为侵权行为，这样设计对上述两类实施人并无不公平，因为在终止期选择实施专利，也就选择了专利可能恢复法律效力、其实施行为可能因侵权而停止的风险。
最后，允许专利在终止期有效是对社会公众对专利制度信赖利益的损害。
社会公众基于对专利登记和公告制度的信赖有权实施相应的行为，而专利恢复程序的启动及其结果有赖于专利权人和专利局，对于这一具有不确定性的程序和结果让专利权人之外的社会公众负有注意义务进而承担相应的法律后果，显然不公平。
试想，社会公众已经知道专利权被终止且对其专利技术有需求，但基于对现有专利制度的信赖而未实施，但专利权人并未启动恢复程序或其恢复申请并未获得批准，导致专利权人获得超长的技术垄断期和实质的专利保护，这也妨碍了专利技术尽早转化为公共财富。
十多年后再来审视前述最高法院《关于专利侵权纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第四十九条的规定，存在多处商榷之处：
1、专利权在丧失后又恢复的，在权利丧失期间，他人实施该专利的，不构成对专利权的侵犯,但他人的行为系在专利权丧失前的侵权行为的继续的，人民法院仍应当认定其构成专利侵权。这等于即承认专利在终止期丧失法律效力，又赋予其禁止权，难免自相矛盾。
2、在专利权丧失期间，他人开始制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在专利权恢复后仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。但行为人有恶意的，人民法院仍应当认定其构成专利侵权。专利申请日前专利申请人与先用权人之间的利益平衡与专利终止期实施人和专利权人的利益平衡不同，前者是对在先权利的保护，是专利制度的设计推行不应影响或侵害社会公众已有权利。而后者，在专利终止期选择实施专利自然也选择了专利可能恢复、自己的实施行为可能被禁止的风险，自然不失公平。对于实施专利是否构成侵权适用无过错原则，并不考量实施人的过错状态。
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