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ciplawyer@163.com北京御生堂生物工程有限公司与厦门康士源生物工程有限公司、厦门康中源保健品有限公司、长春市东北大药房有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷申请再审判决书
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申请再审人（一审被告、二审上诉人）:厦门康士源生物工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山镇高殿村殿前社。
法定代表人:车金安，该公司总经理。
委托代理人:吴强，北京市博圣律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）:北京御生堂生物工程有限公司，住所地北京市房山区良乡金光南街3号。
法定代表人:李青江，该公司总经理。
委托代理人:徐新明，北京市铭泰律师事务所律师。
委托代理人:林立，女，汉族，1985年10月11日出生，原住吉林省长春市二道区临河街海口路委115组，现住北京市丰台区富丰路4号工商联大厦A18层，北京御生堂生物工程有限公司总裁秘书。
原审被告:厦门康中源保健品有限公司，住所地福建省厦门市环东海域美溪道湖里工业园49号5楼。
法定代表人:叶珠花，该公司总经理。
委托代理人:吴强，北京市博圣律师事务所律师。
原审被告:长春市东北大药房有限公司。
申请再审人厦门康士源生物工程有限公司（简称康士源公司）因与北京御生堂生物工程有限公司（简称御生堂公司）、厦门康中源保健品有限公司（简称康中源公司）、长春市东北大药房有限公司（简称东北大药房）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服吉林省高级人民法院2010年4月20日作出的（2010）吉民三知终字第1号民事判决，向本院申请再审。
本院于2010年12月6日作出（2010）民申字第1305号民事裁定，提审本案。
本院依法组成合议庭，并于2011年2月22日公开审理了本案，申请再审人康士源公司以及原审被告康中源公司的委托代理人吴强，被申请人御生堂公司的委托代理人徐新明、林立到庭参加诉讼，原审被告东北大药房经本院合法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明:
御生堂公司成立于2001年8月20日，注册资本1600万，经营范围包括:生物技术开发、服务；销售包装食品、饮料、化妆品；生产、销售保健品茶剂；接受委托加工经国家批准的胶囊剂、片剂、颗粒剂、口服液、软胶囊保健食品。
御生堂公司于2001年9月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“御生堂”商标。
2003年8月5日商标局核准在“茶及茶叶代用品”上的注册申请，但驳回在非医用营养液上的注册申请。
2008年6月16日，御生堂商标被北京市工商行政管理局认定为北京市著名商标。
2003年6月，由御生堂公司监制、北京御生堂保健品公司总经销，北京寿春堂公司生产的御生堂牌肠清茶上市。
2004年7月29日，北京御生堂营销策划有限公司向国家专利局申请了包装盒（御生堂肠清茶）外观设计专利，并于2005年4月13日取得了专利证书，专利号为200430076410.1。
使用外观设计专利的产品名称、包装装潢与本案御生堂公司主张权利的产品名称、包装装潢一致。
2005年4月15日，北京御生堂营销策划有限公司授权御生堂公司在产品包装盒、广告灯载体上无限期独占使用上述外观设计专利，并有权以自己的名义提起专利侵权之诉。
2008年3月28日，御生堂公司取得“御生堂肠清茶”商标注册，核定使用商品第30类:茶；冰茶、茶饮料；茶叶代用品。
2001年以前，医药、保健品行业存在“肠清口服液”、“肠清液”、“肠清胶囊”等称谓，一些专业人士也在杂志上发表了关于“肠清口服液”或“肠清液”或“肠清胶囊”的研究文章。
中华人民共和国长安公证处（2005）长证内经字第82496号公证书显示，2005年9月16日，通过国家中药品种保护审评委员会办公室和国家食品药品监督管理局保健食品审评中心网站（网址为www.bjsp.gov.cn）进行查询，点击“保健食品检索”，在“国家已批准保健食品库”查询“肠清茶”，共有3条记录，其中1条为御生堂牌肠清茶，2条为寿春堂牌肠清茶，批准文号均为卫食健字（1998）第140号、申报单位均为北京市房山区良乡金光南街3号、批准日期均为1998年4月7日。
检索出的上述3条肠清茶记录的批准文号、申报单位地址、产品名称与本案中御生堂肠清茶产品外包装装潢上的产品名称、生产单位地址、批准文号一致。
以同样的方式输入关键词“减肥茶”进行检索，共找到58条记录，分别为不同的生产厂家。
输入“1996/01-2005/09”进行查询，显示共有9759条记录。
（2007）长证内经字第8684号公证书显示，2007年9月18日，在国家中药品种保护审评委员会办公室和国家食品药品监督管理局保健食品审评中心的网站上输入“肠清茶”进行检索，结论与上述公证书相同。
国家食品药品监督管理局保健食品注册批件显示:产品名称“御生堂牌肠清茶”，申报单位（转让方）北京寿春堂医药保健品公司，受让方“御生堂公司”，批准文号“卫食健字（1998）第140号”，批准转让日期“2005年6月24日”。
御生堂牌肠清茶产品自2003年6月上市，8月在西安《华商报》上对御生堂牌肠清茶产品进行了广告宣传。
随后御生堂公司对其御生堂品牌肠清茶产品进行了大量的广告宣传，特别是2005年至2007年连续三年，御生堂公司为推广御生堂肠清茶产品在全国部分城市平面媒体上（如安徽市场报、半岛晨报、成都晚报、保定晚报、沧州晚报、长春晚报、常州晚报、成都商报、城市快报、楚天都市报、长沙晚报、大连晚报、广州日报、贵阳晚报、海峡导报、华商报、济南时报、解放日报、辽沈晚报、洛阳晚报、南昌晚报、南方都市报、宁波晚报、青年报、齐鲁晚报、绍兴晚报、深圳晚报、唐山晚报、温州都市报、温州商报、武汉晚报、羊城晚报、西宁晚报，新疆都市报、新民晚报、新文化报、扬子晚报、北京晨报、北京晚报、城市晚报、东亚经贸新闻报）进行了广告宣传。
自2005年至2007年，仅在吉林省长春市的广告投入达2640万元。
2005年5月14日，长春《东亚经贸新闻》报以长春市场冒出五种“克隆肠清茶”为主标题，以省工商局加大打假稽查力度，维护正规企业合法权益，维护良好的市场经济秩序为副标题对五种仿冒肠清茶的商品（其中含“康中源”肠清茶）进行了报道。
同日，长春《城市晚报》以卖仿冒肠清茶业户被查处为标题，就吉林省工商局稽查分局对某超市促销区业户因涉嫌无照经营，其商品被执法人员依法扣留封存进行了报道。
同日，长春《新文化报》以仿冒肠清茶仍有人在卖为标题，对长春消费者刘女士在购康中源肠清茶时，与御生堂知名商品发生了混淆进行了报道。
2005年5月16日，长春《东亚经贸新闻》报以“克隆肠清茶”退出商场溜进广场为标题，对涉案商品“康中源”肠清茶仍在市场销售进行了报道。
2005年5月18日，《新文化报》以仿冒“肠清茶”仍有人在卖为标题对涉案商品“康中源”肠清茶仍在商场上销售进行了报道。
御生堂公司生产、销售的御生堂牌肠清茶，包装盒呈长方体，包装盒底色整体呈蓝色、桔黄色、绿色三种，三种包装盒除了底色不同外，其他均相同。
以蓝色包装装潢为例，主视图左上角有保健食品标志，其下为“卫食健字（1998）第140号”、“中华人民共和国卫生部批准”两行小字。
位于主视图中央部分并占据显著位置的是“肠清茶”三字，其上端为长约3厘米、宽约1厘米的棕色长方形框，内有“御生堂”字样并有注册商标标识，主视图下端有“北京御生堂生物工程有限公司”字样，“肠清茶”三字有白色云状曲线作为背景图案。
主视图左端^:右上端为松树、古代人物、竹叶等组成的背景图案。
后视图与主视图相同。
左视图为产品的条形码标识、产品批号、生产日期和保质期限等说明文字。
右视图为御生堂、肠清茶及其背景图案。
俯视图为产品的配料、保健功能、适宜人群、食用方法等说明文字。
仰视图为注意事项、执行标准、生产单位名称等说明文字。
御生堂公司曾于2005年10月31日以康中源公司不正当竞争为由向厦门市中级人民法院起诉，该案在审理过程中，双方于2006年2月10自愿达成调解协议，调解协议中写明:1.康中源公司因生产的“康中源肠清百合?茶”、“康中源肠清常清TM茶”与御生堂公司知名商品“御生堂肠清茶”的名称和装潢相近似，同意变更“康中源肠清百合?茶”、“康中源肠清常清TM茶”的名称和装潢，变更后的名称和装潢必须与御生堂公司的知名商品“御生堂肠清茶”特有的名称和包装、装潢有显著区别。
2.康中源公司同意于2006年7月1日以后停止生产任何标有“肠清”二字的产品，变更与御生堂公司生产的肠清茶相近似的装潢，如果康中源公司违反上述约定，按从市场上查获产品的价值的3倍赔偿御生堂公司。
后御生堂公司于2006年2月11日向厦门市中级人民法院申请撤回起诉。
康中源公司成立于2004年3月15日，康士源公司成立于2006年6月19日。
2004年4月6日，康中源公司原法定代表人叶秋枫向商标局申请在第30类产品上注册“肠清”商标，2005年11月3日该申请被商标局驳回，理由是因“肠清”二字直接表示了指定使用商品的功能、用途等特点，用作商标缺乏显著特征，不具备商标的识别作用。
2004年6月17日，康中源公司原法定代表人叶秋枫以个人名义向国家知识产权局提出了包装盒的外观设计专利申请，并于2005年1月12日取得了该外观设计专利证书，专利号为200430053230.1。
康士源公司生产的涉案产品康中源肠清茶的包装装潢与该外观设计专利一致。
康士源公司生产的康中源牌肠清茶产品包装盒呈长方体，包装盒底色整体呈蓝色、桔黄色、绿色三种，三种包装盒除了底色不同外，其他均相同。
以蓝色包装装潢为例，位于主视图中央部分并占据显著位置的是“肠清百合TM茶”字样，“百合”、“TM”标识明显缩小，突出了“肠清茶”字样。
主视图左上端为长约2厘米、宽约0.7厘米的棕色长方形框，其内有明显小于“肠清茶”字体的“康中源”标识。
“肠清茶”字样有植物叶、花等作为背景图案。
主视图左下端、右端分别为小船、古代人物、小树、松树等组成的背景图案。
后视图与主视图相同。
左视图为产品的条形码标识、产品批号、生产日期和保质期限说明文字。
右视图为产品名称及背景图案。
俯视图为产品的主要原料、食用方法等说明文字。
仰视图为注意事项、执行标准、生产单位名称等说明文字。
2008年3月27日，康中源公司的网站上展示了康士源公司涉案产品。
自2004年至2007年，市场上有其他以“肠清茶”命名的同类产品在市场上出售。
2008年9月22日，东北大药房出售了“康中源”牌肠清茶（外包装显示该产品由康士源公司生产）。
同年，御生堂公司还从浙江、广东、辽宁购得“康中源”牌肠清茶产品。
另查明，2003年12月25日，北京御生堂生物工程技术有限公司向北京市第一中级人民法院起诉御生堂公司、北京御生堂保健品有限公司、北京寿春堂医药保健品公司侵犯商标权，一审判决后，三被告不服，向北京市高级人民法院提起上诉。
北京市高级人民法院（2005）高民终字第206号民事判决查明，北京御生堂生物工程技术有限公司于2002年10月7日申请注册了第1947938号御生堂注册商标，核定使用的商品为非医用营养液等。
2003年3月和6月，御生堂公司的产品御生堂牌减肥茶和御生堂牌肠清茶分别上市，御生堂公司对该商品进行了大量广告宣传。
该判决认为，减肥茶和肠清茶与北京御生堂生物工程技术有限公司“御生堂”商标核定使用的商品非医用营养液构成类似商品，其行为侵犯了第1947938号注册商标专用权，判决三被告停止侵权行为。
北京御生堂生物工程技术有限公司和北京御生堂投资集团有限公司于2007年4月4日签订了第1947938号御生堂注册商标转让协议。
2007年4月25日，北京御生堂投资集团有限公司授权许可御生堂公司对上述注册商标享有永久使用权。
经商标局核准，北京御生堂投资集团有限公司于2009年5月14日受让取得了上述注册商标专用权。
2008年11月3日，御生堂公司以康士源公司、康中源公司及东北大药房构成不正当竞争为由向长春市中级人民法院提起诉讼，请求判令康士源公司、康中源公司停止使用与其知名商品“肠清茶”相同或近似的商品名称、相近似的包装、装潢并赔偿其经济损失人民币50万元；判令东北大药房停止销售侵权产品。
长春市市中级人民法院一审认为:
（一）“御生堂”肠清茶是否是知名商品。
本案中，御生堂公司使用独特的方法生产“御生堂”肠清茶产品，自2003年投放市场以来，御生堂公司为该产品投入了较大资金及广告费，进行了大量的广告宣传和市场开发，广告覆盖面大，产品行销全国大部分省市和地区。
由于御生堂公司通过多种媒介进行宣传和销售，使其产品在市场上占有一定的份额，为消费者所知悉，在相关公众中具有较高的知名度，对该商品应认定为知名商品。
（二）“肠清茶”是否是特有名称。
本案中，“肠清茶”名称是御生堂公司独创的名称。
御生堂公司在将该产品推向市场时，其作为一个整体首先在保健品市场上使用“肠清茶”这一名称，并在之后的广告中对“肠清茶”产品名称作了突出宣传，使“肠清茶”产品名称具有了显著性。
消费者能够将“肠清茶”作为商品名称与某一类商品紧密联系起来，并且已经成为与通用名称有区别性特征的一个商品名称。
御生堂公司在后续广告促销、宣传报道、产品包装装潢、产品推介等诸多方面进一步凸显“肠清茶”名称，使消费者将“肠清茶”与生产者御生堂公司联系到一起，“肠清茶”成为特定生产经营者的产品标识，已形成了显著的区别性特征。
御生堂公司自“肠清茶”投入市场以来，始终对肠清茶名称坚持进行排他使用。
“肠清茶”名称具有特定性，属于知名商品的特有名称。
（三）“御生堂”肠清茶的包装、装潢是否属特有。
本案御生堂公司在其涉案商品上所使用的包装为普通纸盒，属于同行业经营者所通用的包装，不能产生该包装与涉案产品之间的特定联系，因此该包装不属于特有包装。
在涉案产品上所使用的装潢是御生堂公司在先使用的，相关文字、图案、色彩及其组合等是具有独创性的设计，属于该产品特有的装潢。
（四）康中源公司及康士源公司在涉案产品上使用的相关名称、包装、装潢是否构成不正当竞争，是否承担相应的法律责任。
由于御生堂公司在其涉案商品上所使用的包装不属于特有包装，故其关于康中源公司、康士源公司仿冒其涉案商品的包装，构成不正当竞争的主张，缺乏事实依据，不予支持。
康士源公司从其“康中源”牌肠清茶投入市场起，擅自在其所生产的肠清茶产品包装的正反两面上部标注“肠清茶”的字样，并将“肠清茶”字体放大，在外包装醒目的位置进行突出使用。
康士源公司没有证据证明其在先或曾经在其保健品上标注“肠清茶”的名称，其明知“肠清茶”产品名称系御生堂公司的知名商品的特有名称、未经允许而擅自使用与该知名商品的特有名称相近似的“康中源肠清百合TM茶”、“康中源肠清常清?茶”名称，系借用他人竞争优势而作的近似使用。
从双方涉案的包装装潢的设计风格和整体上看，康中源牌肠清茶产品包装装潢上除商标标识和生产单位名称、背景图案与御生堂牌肠清茶产品有所不同外，两者的包装装潢在文字、图案、色彩、构图等方面近似。
康士源公司在其产品外包装上的显著位置用大字体突出了“肠清茶”的产品名称，而“康中源”标识却使用了不明显的小号字体，包装盒的正反面均无公司名称，包装装潢整体所表达的视觉中心部分及整体风格与御生堂公司涉案产品相近似。
按照一般购买者的注意能力，足以造成产品来源混淆，即可能将其产品误认是御生堂公司的知名商品或者康士源公司与御生堂公司有关联。
康士源公司作为同业竞争者，明知“肠清茶”系御生堂公司的知名商品的特有名称，其包装装潢为知名商品的特有装潢，却擅自在其生产的同类商品包装上突出使用相同的名称和相近似包装装潢，足以引起市场的误认，造成与知名商品的混淆，其排挤和损害竞争对手，以获取不正当利益的目的明显。
因此，康士源公司的行为构成了我国反不正当竞争法所禁止的仿冒知名商品特有名称、特有装潢的不正当竞争行为，其应依法承担相应的法律责任。
御生堂公司提供的相关证据仅能证明康士源公司实施了生产、销售行为以及康中源公司在其网站上对康中源肠清茶进行了宣传，但并不足以证明康中源公司实施了生产、销售涉案产品的行为，亦不足以证明康士源公司与康中源公司实际上为一家公司并共同实施了销售涉案产品的行为。
故御生堂公司要求康中源公司停止使用与原告涉案产品相同或相近似的产品名称、包装装潢并赔偿损失的主张缺乏事实和法律依据，该请求不予支持。
东北大药房未经许可，擅自销售康士源公司生产的与御生堂公司知名商品特有名称、包装装潢相近似的“康中源”肠清茶，足以引起市场的混淆，其排挤和损害竞争对手以获取不正当利益，构成我国反不正当竞争法所禁止的仿冒知名商品特有名称的不正当竞争行为，其行为已构成对御生堂公司的不正当竞争，依法应承担停止销售涉案侵权产品的法律责任。
关于赔偿数额，御生堂公司未能提供证据证明其因康士源公司不正当竞争行为所受的经济损失及康士源公司因本案不正当竞争行为所获得的利润。
综合考虑侵权行为的方式、侵害后果、主观过错程度以及侵权行为持续的时间、单位产品的售价、销售的地域、侵权人经营规模以及御生司为制止侵权行为所必须支出的合理费用等因素酌情确定赔偿经济损失数额为30万元。
综上，判决如下:（一）康士源公司停止使用与御生堂公司知名商品“肠清茶”相同或近似的商品名称；（二）康士源公司停止使用与御生堂公司知名商品“肠清茶”相近似的包装装潢；（三）东北大药房停止销售“康中源肠清百合TM茶”、“康中源肠清常清?茶”；（四）康士源公司于本判决生效之日起十五日内赔偿御生堂公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）30万元；（五）驳回御生堂公司其他诉讼请求。
康士源公司不服一审判决，向吉林省高级人民法院提起上诉。
吉林省高级人民法院二审认为，（一）关于“肠清茶”是否为“御生堂牌肠清茶”知名商品特有的名称。
本案中，御生堂公司所生产的御生堂牌肠清茶自2003年6月上市以后，进行了大量的广告宣传，可以认定御生堂牌肠清茶为知名商品。
结合本案，虽然“肠清”二字表明了商品功能、用途，但御生堂公司在后续广告促销、宣传报道、产品包装装潢、产品推介等诸多方面进一步凸显“肠清茶”名称，将“肠清茶”与生产者御生堂公司联系到一起，“肠清茶”成为特定生产经营者的产品标识，在使用中产生了显著性，故“肠清茶”名称具有特定性，应当认定该“肠清茶”为知名商品的特有名称。
（二）关于涉案产品在装潢上是否存在显著区别。
康士源公司所使用的涉案三种装潢与御生堂公司主张权利的装潢相比，虽均存在区别点，但从涉案产品的装潢设计风格和整体上看，两者的包装装潢在文字、图案、色彩、构图等方面相近似，按照一般购买者的注意能力，足以造成产品来源混淆。
因此，康士源公司关于产品装潢存在显著区别的说法不能成立，其应依法承担相应的法律责任。
（三）关于赔偿数额。
本案中，康士源公司生产、销售仿冒御生堂公司知名商品特有名称、包装装潢产品的行为，在客观上影响了御生堂公司的正常销售，给其造成一定的经济损失。
考虑“肠清茶”特有名称的取得、侵权行为的方式、主观过错程度、侵权行为持续的时间以及御生堂公司为制止侵权行为支出的合理费用等，酌定数额应以20万元为宜。
综上，判决:一、维持（2008）长民三初字第106号民事判决第一、二、三、五项；二、变更判决第四项为康士源公司于本判决生效之日起十五日内赔偿御生堂公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）20万元。
康士源公司申请再审称:一、“肠清茶”属于通用名称及属性名称组合，原审判决认定其属于御生堂公司特有名称错误。
按照《保健食品注册管理办法》第70条规定，行政部门批准的“御生堂牌肠清茶”保健品名称，由品牌名“御生堂”、通用名“肠清”、属性名“茶”组成。
御生堂公司将“御生堂肠清茶”整体申请注册为商标，进一步说明肠清茶为商品的通用名称。
二、御生堂公司生产的御生堂牌肠清茶产品，在其2007年4月4日受让取得他人“御生堂”注册商标之前，侵犯了他人注册商标专用权，不能被认定为知名商品。
在此之前包括康士源公司在内的多个商家都已经在生产肠清茶产品，不能认定为不正当竞争行为。
三、康士源公司生产销售的产品与御生堂公司产品在装潢上存在显著区别，且康士源公司早于御生堂公司取得关于包装装潢的外观设计专利，原审判决认定二者装潢的视觉中心部分及整体风格近似错误。
请求撤销原审判决，驳回御生堂公司的诉讼请求。
御生堂公司辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
肠清茶是御生堂公司知名商品的特有名称，侵犯商标权与御生堂肠清茶是知名商品特有名称是两种不同的法律关系，康士源公司销售的产品装潢与御生堂公司知名商品特有装潢近似。
请求驳回康士源公司再审申请。
康士源公司向本院提交汕头市利是堂保健食品有限公司食品卫生许可证（粤卫食证字（2005）第0501A00150号），许可范围载明:“糖果、药食同源食品（利是堂蜜炼系列产品……肠清茶）”，用以证明御生堂公司对“肠清茶”不享有专有权。
本院再审认为，本案争议的焦点为:（一）“肠清茶”是否为御生堂公司知名商品的特有名称；（二）康中源肠清茶的包装装潢是否与御生堂肠清茶近似。
（一）“肠清茶”是否为知名商品特有名称
知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，特有名称是指具有区别商品来源的显著特征的商品名称。
本案中，御生堂公司自2003年6月起生产肠清茶产品，康中源公司2004年成立，此后不久其原法定代表人叶秋枫即申请“肠清”商标并申请涉案“康中源肠清茶”产品包装盒的外观设计专利，康士源公司2006年成立，生产销售康中源肠清茶产品。
在此期间，市场上尚有其他厂家生产的肠清茶产品。
在御生堂公司肠清茶产品上市之前，保健品行业存在“肠清口服液”、“肠清胶囊”等称谓，并有相关研究文章发表。
可见，“肠清”有“肠道清理”之意，其直接表明了该类商品的功能和用途，一般情况下不具有识别商品来源的作用，不能成为某一市场主体享有权利的特有名称，除非该主体能证明该商品名称通过使用获得了显著特征，能够将商品来源直接指向该市场主体。
本案中，御生堂公司负有这一举证责任。
根据其提交的大量广告宣传的证据，可以认定御生堂肠清茶产品销售时间较长、区域较广，宣传的范围亦很广，能够为相关公众所知悉，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”，但能否认定“肠清茶”已经通过使用成为产品来源的标识，还需结合其广告方式、相关公众的认知等相关因素进行判断。
本案中，御生堂公司提交大量平面媒体广告，基本形式为大幅宣传洗肠的必要性及益处、肠清茶热销等情况，配有小幅御生堂肠清茶产品图样及购买方式等信息。
这种广告方式侧重宣传的是肠清茶产品的功能，未能克服肠清茶本身所具有的描述商品功能的性质，不能达到使相关公众将“肠清茶”与某一特定来源主体联系起来的目的。
“肠清茶”三字在御生堂肠清茶产品包装装潢中占有显著位置也并不必然表明其能够成为指代产品来源的标识。
故本院认为御生堂公司主张“肠清茶”为其知名商品特有名称证据不足，不予支持。
原一、二审判决仅因御生堂肠清茶产品进行了大量宣传、“肠清茶”产品名称被突出使用即认定其构成知名商品特有名称不当，本院予以纠正。
商品及其名称能否被认定为知名商品、特有名称主要取决于相关公众对于市场状况的认知情况，本案中，关于保健食品的命名规定并不能当然决定一商品名称为通用名称，反之，截至目前仅有御生堂肠清茶获得保健食品批号的事实亦不能当然证明其为御生堂公司的特有名称。
而关于御生堂肠清茶产品曾被认定侵犯他人注册商标专用权的产品的事实，同样不影响其知名商品的认定。
（二）康中源肠清茶的包装装潢是否与御生堂肠清茶近似
原一、二审判决均认定御生堂肠清茶的产品包装非其特有，御生堂公司对此亦不持异议。
御生堂肠清茶的产品装潢，主要指其主视图（后视图与主视图相同），系其在先使用，在文字布局、图案设计以及色彩的选择和组合上具有独创性，可以构成该知名商品的特有装潢。
康中源肠清茶产品装潢在文字布局、图案设计甚至色彩选择方面均与御生堂肠清茶产品相似甚至相同，比如背景图案，可选择的素材范围很广，其却采用了跟御生堂肠清茶装潢中基本相同的松树、古代人物等素材，而且构图方式也基本相同，并且采用了跟御生堂肠清茶产品相同的三种底色，易造成相关公众混淆。
在御生堂肠清茶产品已构成在先知名商品且其装潢为其特有装潢的情况下，康士源公司作为同行业经营者，其采用上述相近似的装潢，借靠他人知名商品声誉以获取不正当竞争优势的意图明显，构成不正当竞争行为。
原一、二审判决对此认定正确，但其基于康士源公司使用“肠清茶”名称而认定其装潢近似的部分应予纠正。
康士源公司应立即停止上述不正当竞争行为，改变其产品装潢；其虽然可以继续使用肠清茶作为产品名称，但应突出使用其康中源产品标识，并改变装潢中的背景图案，标明其生产厂家名称，以与御生堂肠清茶形成区别，避免使相关公众产生混淆。
关于康士源公司提出其产品包装装潢为外观设计专利的抗辩主张，因现有证据表明，御生堂公司知名商品特有装潢使用并已知名在先，康士源公司对此系明知，因此不得以取得外观设计专利来对抗御生堂公司的在先权利，应停止使用与御生堂肠清茶相近似的产品装潢。
另外，反不正当竞争法第五条规定，经营者不得擅自使用知名商品特有装潢，造成和他人知名商品相混淆。
本案中，使用御生堂肠清茶特有装潢的主体是康士源公司，东北大药房仅销售了其产品，二审判决认定东北大药房因销售康中源肠清茶产品而对御生堂公司构成不正当竞争不当，但判决其停止销售与御生堂肠清茶装潢构成近似的康中源肠清茶产品并无不当。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条 第（二）项 、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条 、第二条 以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条 第一款 、第一百五十三条 第一款 第（二）项 的规定，判决如下:
一、维持（2010）吉民三知终字第1号民事判决第二项；
二、变更（2010）吉民三知终字第1号民事判决第一项为:维持长春市中级人民法院（2008）长民三初字第106号民事判决第二、三、五项，撤销长春市中级人民法院（2008）长民三初字第106号民事判决第一项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条 之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费17600元，由厦门康士源生物工程有限公司负担7600元，北京御生堂生物工程有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长夏君丽
代理审判员马秀荣
代理审判员周云川
二〇一一年八月二日
书记员曹佳音
书记员张博
*《反不正当竞争法》第五条规定，禁止经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
知名商品，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品；特有名称是指具有区别商品来源的显著特征的商品名称。
商品及其名称能否被认定为知名商品、特有名称主要取决于相关公众对于市场状况的认知情况。
因此，当事人以他人侵犯其知名商品的特有名称为由提起诉讼的，法院应当按照上述原则作出认定。
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