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ciplawyer@163.com电子游戏于IP丛林中之生存法则：程序软件or新型独创性作品？
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作者：Andy Ramos Gil de la Haza, Bardají Honrado, Abogados, Madrid, Spain
编译：马竞可
前言
根据星无限金融社区发布的《2017年中国网络游戏行业研究报告》， 2016年中国首次超越美国成为世界最大游戏市场，网游市场规模达1789亿元。然而日益壮大的市场背景下，游戏生产者们的IP保护却未见成熟。根据WIPO调研报告，中国对电子游戏的成文法保护主要见诸于文化部2010年发布的《网络游戏管理暂行办法》、国务院2002年发布的《计算机软件保护条例》、和中国全国人大1990年通过的《中华人民共和国著作权法》的相关规定。针对日渐成熟的网游产品，上述法律并没有提供针对性的IP保护条款。相反，现有的法律主要将游戏产品一一拆分成计算机软件、摄影作品、音乐作品和美术作品进行保护。但是这样的保护方式很难保护到游戏的实质。2007年，韩国Nexon《泡泡堂》诉腾讯《QQ堂》成为中国第一个网络游戏版权纠纷案[1]。北京市第一中级法院驳回了原告主张抄袭的诉讼请求。法院认为，两个游戏的道具名称、游戏角色和命名比对并不足以构成著作权侵权和不正当竞争。本案判决为我国刚显雏形的游戏产业完成了宝贵的洗礼，但此判决也引发了游戏产业如何“健康发展”的争议。
电子游戏的IP保护究竟适合什么样的法律框架，在错综复杂的知产网络中是否找出网游生存的一席之地？带着这样的问题，笔者翻译了世界知识产权组织（WIPO）近年刊发的一篇文章，希望通过文章中游戏作品在世界舞台上的发展历史和其IP保护进程的介绍给我国现阶段的游戏产业提供些许借鉴意义。
50多年年前，美国麻省理工学院学生利用“一种基础代码”创造了世界上第一款有图形的电子游戏：星际飞行（Spacewar）。这款游戏通过阴极射线管显示器来显示画面。虽然电子游戏从其本质来讲存在视觉界面，但是在早期，这类新作品的创造是序猿和计算机极客们的专利。
所以50年前，游戏视觉画面基本全靠玩家想象。它和画面精致复杂、自然生动、违和感为零的大型现代游戏相比，简直判若云泥。如果说上世纪六七十年代IT元件在电子游戏中占据主导地位，那么近年来计算机科学技术的急速变革则为炫彩斑斓的游戏创造打开了新的机会之门。现代电子游戏拥有多重创意元素（eg.音效、图形、人机互动界面）。这些作品在法律框架下如何定位？他们属于计算机程序还是视听作品？探究互动类作品在不同法域下的保护方式对于上述问题的回答至关重要。游戏的作品类型定性决定了其著作权归属、报酬数额、权利转让和侵权判定等多重后续问题。
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（任天堂代表性游戏形象超级马里奥自80年代起已成为这个产业的经典形象）
在电子游戏发展初期，计算机技术具有很大局限性。诸如星际飞行（Spacewar），星彩宝石（Asteroid）和桌上弹球（Pong），都不过是单色屏幕上一个个点亮的像素组合。他们使用非常简单的几何图形，功能也十分基础。
因此，在当时，谈及对电子游戏的保护时，区分游戏的潜在“思想”和外在“表达”就显得十分困难。众所周知，一个游戏的蕴含的“思想”（玩法）是不受著作权法保护的，只有对思想的表达受保护。
而划分游戏“思想/表达”的界限却并不清晰。上世纪八十年代，这个问题引发了电子游戏届的第一个诉讼，使法院检验游戏的法律属性和其法律保障。
法律对电子游戏的定性
其中一个经典游戏判例来自美国的Atari, Inc. v. Amusement World[1982]案。在此案件中，法院认为游戏的思想和与之对应的表达几乎无法分离（e.g.飞船射击游戏Asteroids）。因此游戏这类视觉元素并不能得到版权保护。换言之，在当时游戏表达极为匮乏的年代，电子游戏的表达原素与游戏方法产生了混同。在当时，整个游戏产业几乎都是计算机工程师在工作，而编剧（游戏脚本作者）、图形设计，摄影师或音效工程师在其中发挥作用几乎为零。
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（原告Asteroids游戏界面，正中间小型的三角即飞船图形）
小知识
“思想和表达无法分离”在著作权法体系中的术语是“混同原则”。该原则指如果某种思想在表达时仅有一种或非常有限的报答，那么这些表达也被视为“思想”而不受保护。这是因为“在保持语言简洁且事实上能够用于描某思想的词汇和方式很有限时，原本不受保护的“思想”和原本受到保护的“表达”混在了一起，无法在两者之间画出明确的界限。如果此时将规则的此思想雨涵的描述作为“表达”加以著作权保护，会导致“表达”所依附的思想本身也被“垄断”。 ”[2]
在Atari, Inc. v. Amusement World[1982]一案中，法官经过比对在原被告游戏之间发现了22处相似之处。并且被告Amusement World承认了自己是有意借鉴被告Meteros的思想而创造的涉案游戏（Asteroids）。
尽管有如此多的相似之处和被告明显的故意，法院还是认为两个游戏不构成实质性相似。它的理由是很多两游戏的相似之处均由于“击落太空陨石”这个思想的有限性表达而导致的。（他们在射击时，都是一个宇宙飞船击碎一波又一波陨石。且陨石的大小都是分成三个级别，最大的陨石分成两块小的陨石，小陨石再分成两块小小陨石。玩家每次赢得一万点就可以获得一条新生命。玩家的飞船被击中一次就game over。这些游戏玩法的表现形式在当时是非常有限的，由文中游戏界面图判断产生混同是很容易判断的。）这些相似成分构成了著作权“思想表达二分法”中的例外——“混同原则”和“场景原则（scènes à faire）”。作为第一个在游戏上运用著作权原理判定的案子，本案原告Atari的败诉是游戏克隆历史上重要的分水岭。[3]
这就解释了为什么很多专职律师和资深行业玩家简单地视电子游戏为计算机程序作品。
但是事实真的是这样吗？在赞同这个观点前，我们先来认清游戏界的现状： 目前已很少游戏工作室从零开始通过写代码来制作大型游戏了。很多情况下，游戏工作室仅使用半成品——一个由第三方公司提前开发和测试的软件——作为游戏的技术基础，只有一小部分代码是为目标游戏量身定做的。这大大节约了游戏工作室的时间和金钱成本。很多最终显示效果非常不同的游戏其实共享了同一个源代码，比如《战地》系列游戏（Battlefield）和《极品飞车16：亡命狂飙》（Need for Speed: the Run）用的就是同一款游戏引擎：寒霜（Frostbite）。
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（寒霜引擎是瑞典游戏工作室DICE为战地系列游戏量身定做的3D游戏引擎。视觉效果非常出色的《极品飞车16》和《植物大战僵尸之花园战争》也是分别基于寒霜II、III制作。）
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（《战地》（Battlefield）游戏画面 VS.《极品飞车16：亡命狂飙》（Need for Speed: the Run））
现代电子游戏区别于其他著作权作品之处在于它将各类视听元素和计算机程序融合在一起，其中计算机软件又驱动了视听元素和玩家之间的互动。游戏复杂而又特殊的性质致使很难将其归位到某个既定的作品类别。世界知识产权组织（WIPO）最近的一项研究《电子游戏的法律地位：不同国家法律策略的比较法研究》（以下简称“《研究报告》”）（The Legal Status of Video Games:Comparative Analysis in National Approaches）强调：各国版权法对游戏保护存在巨大差异。这份报告探究了不同国家对游戏作品的不同定性方式，并展示了对应的侵权赔偿方式。
各国版权保护策略图
报告显示，诸如阿根廷、加拿大、中国、以色列、意大利、俄罗斯、新加坡、西班牙和乌拉圭，电子游戏属于“带有图形互动界面的功能性软件”的范畴。而其他国家，诸如比利时、巴西、丹麦、埃及、法国、德国、印度、日本、南非、瑞典、美国，则采用更务实的策略，承认电子游戏的复杂性并且支持“各组成成分分类保护”说，也就是每一项游戏的创造性元素都根据其性质分别保护。比如游戏中的音乐、文字说明、游戏角色和背景画面分别用版权中的音乐作品、文字作品和美术作品和摄影作品进行保护。另外，肯尼亚和韩国则将电子游戏作品作为视听作品进行保护。
小知识
笔者对上述《研究报告》的内容进行进一步考证，发现游戏产业大国美国对游戏作品的保护形式并不是“各组成成分分类保护”说一刀切的形式。根据《研究报告》，美国的保护形式很多样，司法实践中需要个案分析。判例法中已出现的判决类型有文字作品（计算机软件作品）、视觉图像作品（类似我国的美术作品）、视听作品等。[4]
并不自洽的定性思路
这份研究报告还反映了（各国）国内立法和电子游戏产业具体特征之间不相适应之处。例如，虽然一些国家把电子游戏当做“一系列连续相关的图片组成的”视听作品，但是和标准的视听类作品如电影作品相比，电子游戏本来的目并非用来放映而是提供平台让游戏玩家互动。
小知识
奇迹MU案件
2016年上海市浦东新区人民法院审理了“《奇迹MU》诉《奇迹神话》”一案。被告在答辩中曾称：“首先，《奇迹MU》游戏画面不构成类电影作品或‘其他作品’。电影的播放是单向性的，而网络游戏是双向互动性的，不同玩家操控游戏或同一玩家以不同玩法操控游戏，均会得到不同的‘有伴音或无伴音的画面’。因此，网络游戏不是由一系列有伴音或无伴音的画面组成，而是由无数系列有伴音或无伴音的画面组成，且众多不同系列的画面是由玩家借助网络游戏提供的各类工具独创而成。”本案中，两审法院均认定电子游戏画面可以作为类电影作品保护，但并不是所有的游戏画面都可以作为类电影作品保护，被告提出的抗辩理由值得思考。[5]
同时，著作权人的界定也会因为作品归类而和实际情况不相容。在作者身份方面，电影作品中的共同作者（例如：编剧，导演，曲作者）和电子游戏开发中的共同制作者（例如：角色形象和游戏背景设计师，动画设计师，视频调试员和声控工程师）的法律地位是不同的。这些游戏制作人员是否可以享有知识产权取决于他们对作品的贡献和每个法域各自的认定标准。通常情况下，各个国家的法律都会要求对作品内容有原创性贡献的人才能称之为作者。
但是游戏发行商，软件品质检验师等游戏开发中的专业人员，他们的辛勤工作对于一款电子游戏的商业成功有着决定性的作用，但是在当下的著作权法框架中他们并没有被认定为“创作者”。
所以，决定哪一种法律模式最适合保护电子游戏，首先要分析电子游戏包含了哪些技术特征和创造性元素：
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（育碧娱乐软件公司（Ubisof）目前是全球第二大多媒体创意团队，它家的技术人员总计9200余人，其中85%遍布全球28个国家共同协作制作、发行、代销游戏。（图片：@Ubisoft））
游戏产业向自我调节机制靠拢
面对不同国家不同的法律保护策略和各国国内法无法与网络游戏最新进展相对接的窘境，电子游戏产业开始向行业自律机制靠拢。
在实际操作中，不同层面的法律关系——不同权利主体（e.g.游戏制作人、编写人员、独立贡献者甚至游戏玩家）和不同权利内容（e.g.报酬计算方式、创意作品的法律地位）之间的关系——通常由己方当事人协商决定。这种著作权的契约化（contractualization）（著作权法定权利的私人约定化）并不一定能保证各利益方之间的制衡和公平。例如，最初的创作者能否在作品商业化运作后从中分得一杯羹，他们的报偿方式应当是一次性的还是阶段性的，面对这些问题，私人契约是否保证了创作者和后续各阶段发行者之间的平衡关系都有待考证。
行业整体知产保护意识却很薄弱
电子游戏产业，特别是手机端平台，活跃着大量微型游戏开放商。在市场繁荣的背后，却潜藏诸多法律风险。这些手游开发商欠缺专业的律师团队，也没有专门渠道接触IP保护的专业建议。当下网游市场中小型游戏开发公司比比皆是，但他们通常在没有取得任何合适的版权注册的情况下就对网络游戏进行商业开发。
为了游戏公司权利人的利益和产业的长期发展，这些公司亟需仔细审视本国内管控IP的相关法律，从而避免成本高昂、冗长费时的国内诉讼。同时，由于游戏产业的全球化发展，游戏公司更需要考虑到不同法域的不同管理规则，作者权利在游戏被认定为软件或视听作品的不同地域有何差别。
新的产业链需要新的法律政策吗
随着全球电子游戏产业的持续快速发展，现代游戏保护规则应有的框架和20年前也许应当大不一样。许多新型的商业模式，除了售卖游戏之外，以井喷式的速度出现在市场上。比如对游戏形象和人物的商品化运作，电竞游戏联赛，游戏对抗比赛以及电视和互联网的游戏解说。在这其中，IP使用始终没有远去。
另一方面，现代互动式网络游戏目前还可以提供开发游戏内新配置的工具，像游戏人物，等级、技能等创意元素。由此，这种新工具也许创造了一种全新的著作权作者类型——游戏玩家。但这类新创作者的法律地位却很大程度上处于不确定中。
电子游戏消费大国——美国，目前已有成熟的游戏巡回展和具有巨大吸金潜力的专业游戏联盟。比如，美国专业视频游戏联盟网站majorleaguegaming.com已有8百万注册使用者，光2012年一年就有1200万个非重复用户访问量。各类游戏冠军在该网站上进行游戏实况直播，每年可吸引成千上万的游戏玩家和成百上千的观众一起观战。这引发了很多重要的IP问题。比如，游戏玩家可以在足球类游戏FIFA14或《使命召唤：幽灵》（Call of Duty：Ghost）等游戏平台上组织竞赛，“发表”他们自己的比赛并通过由此赚取利润吗？
值得注意的是，平台上的游戏玩家将上百个比赛视频或者“玩法”传到到YouTube上，有些可以吸引超过3千万次访问量。在这些有经济报偿的上传行为中，上传者通过一定方式和平台方参与广告分成，但游戏工作室和游戏程序员们却在可能在利益分成的伊始就被剔除出局。
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（育碧软件公司是《南方公园：真理之杖》的开发者。育碧老板吉勒莫（Yves Guillemot）说过，“（我们）经常寻觅一种新的方式拉回创新和创造的边界（至原有的法律框架可控的范围）”）
电子游戏的“马法之议”[6]
上述提到很多电子游戏相关的法律问题和各国法律间的同一性问题启示我们，是时候召开研讨会来评估特定法律对电子游戏管理的优缺点了。在著作权人的界定、权利转让和游戏创作者报酬的问题上，可能需要考虑如下因素：
——电子游戏的法律性质
——电子游戏创作者和开发者之间的法律关系
——如何定义电子游戏“创作者”
——权利转让的可行机制
——公平合理的游戏创作者利润补偿机制，以及
——游戏开发平台对它们作品商业化利用的权利。
虽然目前还不能对电子游戏的法律保护策略进行完整概括，但以下要素应当着重考虑：
——电子游戏法律的国际性统一分类和特定管理制度，能与电子游戏的特点和其复杂的创造性内容相适应。
——著作权人的各项权利范围的界限划分。各国国内法律目前还没有专门立法规定游戏作品著作权人的专有权利。比如是否可以禁止他人未经许可向公众传播或单纯将游戏的玩法发布在因特网上（发布者是否构成合理使用）。
——电子游戏的IP规范制度应明确这些作品融合了软件作品和视听元素的特质。在相应权利转让时应有利于游戏开发者，即创立游戏并且在开发中承担风险的一方主体。
——同时，游戏各个特定功能元素的设计者（无论是内容创意贡献或是技术贡献者），都应有机会被认定为整部作品的合作作者。如其他产业中，创作者们在作品取得商业成功时可以由前期的版税条款保证自己的报酬。
订立电子游戏法律保护国际条约，可以在一定程度上消除各国国内法差异性而导致的权利滥用，并且为这项充满活力且快速发展的全球化创意产业提供有力的法律支持。
[1]（2006）一中民初字第8564号
[2] 《知识产权法教程》（第五版），中国人民大学出版社，王迁，p51
[3] Clone Wars: The Five Most Important Cases Every Game Developer ShouldKnow, Stephen C. McArthur, http://www.gamasutra.com/view/feature/187385/clone_wars_the_six_most_important_.php,2017/5/8
[4] 《电子游戏的法律地位：不同国家法律策略的比较法研究》（The Legal Status of VideoGames: Comparative Analysis in National Approaches）,http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/comparative_analysis_on_video_games.pdf）
[5] （2015）浦民三(知)初字第529 号判决书；（2016）沪73民终190号判决书
[6]“马法之议”是指对新事物的法律规范需要制定全新的法律还是沿用既存法律框架的讨论。参见：http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-09/05/content_6664696.htm
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