关于合法来源抗辩、现有设计抗辩和抵触申请抗辩

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2017）粤03民初641号

原告：广东商旅宝健康科技有限公司。

法定代表人：刘志明，总经理。

被告：深圳市晶豪塑胶制品有限公司。

法定代表人：钱贤斌，总经理。

原告广东商旅宝健康科技有限公司（以下简称商旅宝公司）与被告深圳市晶豪塑胶制品有限公司（以下简称晶豪公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。商旅宝公司的委托诉讼代理人潘*、晶豪公司的委托诉讼代理人徐*、李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

商旅宝公司向本院提出诉讼请求，请求判令：

1.晶豪公司立即停止生产、销售及许诺销售侵犯商旅宝公司ZL201530039404.7外观设计专利权的产品；

2.晶豪公司赔偿商旅宝公司经济损失及维权费用合计人民币150000元；3.晶豪公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：商旅宝公司是专业从事健康产品的研发、生产及销售的科技型企业。2015年2月10日，商旅宝公司的法定代表人刘志明向国家知识产权局提出名称为“3D保健枕”的外观设计专利申请，国家知识产权局经审查后于2015年7月29日授予外观设计专利权，专利号为ZL201530039404.7。2016年12月7日，案涉专利的权利人经国家知识产权局核准变更为商旅宝公司。由于案涉专利产品外观新颖靓丽且具有良好的保健效果，一经推出就获得客户认可，市场反映良好。此后有不法企业看到案涉专利产品市场前景广阔，便在未获得商旅宝公司许可或授权的情况下，擅自生产、销售及许诺销售与案涉专利权技术方案相同的产品，扰乱了市场秩序，也给商旅宝公司造成极大损失。经比对，晶豪公司生产、销售及许诺销售的被诉产品与案涉授权设计完全相同，落入了商旅宝公司案涉专利权的保护范围。综上，请求依法支持商旅宝公司的全部诉讼请求。

晶豪公司辩称，

一、案涉被诉产品没有落入被答辩人案涉专利权的保护范围；

二、答辩人就被诉产品实施的是抵触申请设计和现有设计，不构成侵权；

三、答辩人没有制造被诉产品；

四、答辩人许诺销售和销售的被诉产品是从第三方处购买的，具有合法来源，依法不应承担赔偿责任，且答辩人已经停止许诺销售和销售被诉产品。

综上，请求依法驳回商旅宝公司的全部诉讼请求。

商旅宝公司为支持其诉讼请求，于举证期限内提交了下列证据：

第一组证据：外观设计专利证书、专利手续合格通知书、专利登记簿副本、外观设计专利权评价报告、专利实施许可合同备案证明、专利年费收据，证明商旅宝公司在案涉专利权权利人变更之前就案涉专利权享有独占实施权，是本案的适格起诉主体，且案涉专利权目前处于稳定、有效状态；

第二组证据：（2016）粤莞东莞第042261号公证书、（2016）粤莞东莞第042262号公证书、（2016）粤莞东莞第042682号公证书，证明晶豪公司实施了制造、许诺销售及销售案涉被诉产品的侵权行为。

晶豪公司为支持其答辩主张，于举证期限内提交了下列证据：

第一组证据：电子证据固化报告、收据，证明晶豪公司没有实施制造案涉被诉产品的行为，被诉产品来源于第三人深圳市耀辉服饰有限公司（以下简称耀辉公司）；

第二组证据：CN303262563S外观设计专利授权公告文本，证明被诉产品实施的是抵触申请设计；

第三组证据：CN302597462S外观设计专利授权公告文本，证明被诉产品实施的是现有设计。

对双方当事人提交的上述证据，本院组织进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并据此认定如下事实：

一、关于案涉专利权法律状态的事实

2015年2月10日，刘志明向国家知识产权局提出名称为“3D保健枕”的外观设计专利申请，并于2015年7月29日获得国家知识产权局授权，专利号为ZL201530039404.7，专利权人为刘志明。

2016年10月20日，国家知识产权局根据刘志明的申请，针对案涉专利权出具一份《外观设计专利权评价报告》，结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2016年1月13日，国家知识产权局出具《专利实施许可合同备案证明》（备案号：2016440000020），确认刘志明与商旅宝公司就案涉专利权签订的独占实施许可合同在国家知识产权局完成备案，合同有效期自2015年11月18日至2018年11月17日。

2016年12月7日，国家知识产权局出具《手续合格通知书》，就商旅宝公司于2016年11月25向国家知识产权局提出的专利权人著录项目变更申请，准予变更，变更后的案涉专利权人为商旅宝公司。

案涉专利权最近一次缴纳专利年费的时间为2017年5月12日。

二、商旅宝公司指控晶豪公司涉嫌实施许诺销售、销售侵害案涉专利权产品的事实

商旅宝公司在本案中指控晶豪公司涉嫌实施许诺销售、销售侵害案涉专利权产品的行为。为此，商旅宝公司提交了如下证据予以证明：

（一）2016年11月1日，广东省东莞市东莞公证处出具（2016）粤莞东莞第042261号公证书。该公证书载明：2016年10月31日，罗鹏（身份证号码：513029197109094838）受案涉专利权原权利人刘志明的委托，就晶豪公司涉嫌在阿里巴巴网站销售侵犯案涉专利权产品一事，向该公证处申请进行网页保全证据公证。同日，该公证处公证员刘葱葱和公证人员华日双随同罗鹏在该公证处，由华日双操作该公证处的计算机，在对计算机的清洁性、网络连通性进行检查后，根据罗鹏的要求，进行了如下保全证据行为：打开IE浏览器，输入网址：https：//detail.1688.com/offer/540733365658.html，弹出的网页界面左上角显示“深圳市晶豪塑胶制品好东西当然要分享，欢迎选购晶豪”，在该欢迎语的下方显示有“旅行充气枕头 便携充气U型枕头 午睡枕头 办公室必备用品”的产品图片，单价分别为42元（起批量500~4999个）、41.5元（起批量5000~9999个）和41元（起批量≥10000个），产品经营者显示为晶豪公司，经营模式为“生产厂家”[见公证书附件第1页]；在该网页的其他位置还相继出现“旅行充气枕头便携充气U型枕头 午睡枕头 办公室必备用品”该产品的单个或多个集中展示图片，且每张图片均标注“深圳市晶豪塑胶制品有限公司”的字样[见公证书附件第2-7页]；此外，在该网店的相关网页还出现“生产商→顾客们省去中间所有环节，把利润直接让利给顾客”[见公证书附件第2页]、“公司介绍：本公司生产的各类产品，广泛应用于礼品、化妆品、食品、饰品、文具、玩具、钟表、电子、服装等行业的外包装用途。主要产品有：PVC吹气玩具、PVC拉链袋、PVC胶袋、手挽袋、胶骨袋、入水（油）胶袋、文具笔袋、化妆品袋、书套、CD套、证件套、文件夹、手机擦、无纺布包装袋等……”[见公证书附件第9页]、“联系人钱贤斌、手机13554752618、电话0755-36937175、传真0755-033869171、邮编518105、地址广东省深圳市宝安区松岗镇红星工业区”等文宣内容[见公证书附件第11页]，以及“厂房展示”、“企业法人营业执照”、“税务登记证”等照片[见公证书附件第10页]；点击“公司档案”，弹出的页面显示：晶豪公司的联系人为钱贤斌，公司成立于2013年6月5日，主营产品或服务为“PVC胶骨袋、PVC袋子、PVC化妆品袋、PVC注油袋、PVC透明袋、PVC挂钩袋、PVC电压袋、EVA胶袋、PVC拉链胶骨袋、PVC手挽袋、PVC广告手提袋、软性PVC化妆品袋、PVC包边胶袋、超市PVC透明袋、PVC内衣挂钩袋、PVC高频电压袋、食品级PVC注油袋、PVC红酒袋、EVA薄膜胶袋”、经营模式为生产厂家、加工方式为来图加工、来样加工、来料加工、厂房面积为3000平方米、员工人数为51~100人[见公证书附件第13~14页]；点击“公司档案”页面内的“查看工商注册信息”，弹出的页面显示：晶豪公司的注册地址为“中国广东深圳宝安区松岗街道湾头西区七巷七号一楼”，成立日期“2013年6月5日”，经营范围包括“塑胶制品、包装制品、硅胶制品、PVC胶袋、PVC透明袋、PVC笔记本、礼品酒盒、手机保护皮套、电脑皮套、PVC制品材料、电子产品、数码产品及相关配件的销售；国内贸易、货物及技术进出口、许可经营项目”，并显示该工商注册信息于2016年10月24日已通过中德专业认证。[见公证书附件第15页]

（二）2016年11月1日，广东省东莞市东莞公证处出具（2016）粤莞东莞第042262号公证书。该公证书载明：2016年10月31日，罗鹏（身份证号码：513029197109094838）受案涉专利权原权利人刘志明的委托，就其向晶豪公司电话订购涉嫌侵犯案涉专利权产品一事，向该公证处申请办理电话录音保全证据公证。同日，在该公证处录音录像室，在公证员刘葱葱和公证人员华日双的监督下，罗鹏使用该公证处电话“0769-23661734”拨打电话号码“013662272558”，电话接通后，罗鹏与对方进行了通话。公证人员华日双对上述通话内容进行了同步录音，然后将录音文件转刻录成光盘，还在通话录音后制作了《东莞市东莞公证处现场工作记录》一份。前述光盘及现场工作记录被纳入作为本公证书的附件。

根据晶豪公司的申请，本院当庭完整播放了作为该公证书附件中的录音光盘。通话录音记录显示系罗鹏与一位钱先生就购买充气枕头一事涉及到的相关交易细节进行沟通。晶豪公司承认向罗鹏出售了充气枕头。

（三）2016年11月3日，广东省东莞市东莞公证处出具（2016）粤莞东莞第042282号公证书。该公证书载明：2016年11月2日，罗鹏（身份证号码：513029197109094838）受案涉专利权原权利人刘志明委托，向该公证处申请对其于2016年10月31日通过电话订购的商品的收货行为进行保全证据公证。同日，在公证员刘葱葱和公证人员黎欣瑜的监督下，罗鹏收下一个由“顺丰速运”交付的包裹。公证员刘葱葱对包裹外观进行了拍照，随后对拆封后包裹内的物品也进行了拍照。之后，公证员刘葱葱将拆封的物品重新封存，对封存物外观重新进行拍照，并将封存物交予罗鹏保管。该公证书附件的照片显示：罗鹏签收的包裹表面黏贴有一张运单号为“504222377227”的顺丰速运快递单，单上载明“寄件单位晶豪、寄件人钱贤斌、寄件地址广东省深圳市宝安区松岗红星、联系电话13662272558、收件人罗鹏、收件地址广东省东莞市南城区体育路2号鸿禧中心B座7楼、联系电话1899876123”。包裹内有两黑一白共计三个充气枕（均有独立包装袋），并附报价单和收据各一张。报价单上加盖有晶豪公司公章，单上注明的开具日期为2016年10月20日，报价单位为晶豪公司，联系人为钱先生，电话为13662272558，客户名称为美国hama中国采购部，联系人为张先生，电话为13543433549，报价项目分别为“U型枕灰色三件套”、“U型枕蓝色三件套”及“U型枕打样费”；收据上亦加盖有晶豪公司公章，收据编号为0190234，开具时间为2016年11月1日，内容为“兹收到美国HAMA贸易有限公司河源分公司缴付按压式充气枕（2个）样品费伍佰圆元整”。

商旅宝公司当庭请求以（2016）粤莞东莞第042282号公证书所公证见证的收货商品作为案涉被诉产品，并为此提交了一个包裹。晶豪公司确认该包裹封存完好。当庭对包裹进行勘验：包裹四周表面黏贴有东莞市东莞公证处的封条，并加盖有该公证处的公章；包裹一侧面还黏贴有一纸条，其上注明“申请人：刘志明，（2016）粤莞东莞第042682号，物品名称：充气枕头”；拆开包裹，内有两黑一白共计三个充气枕头（均有独立包装袋），充气枕头及包装袋上均未见生产来源的标注。包裹内还有顺丰速运快递单、报价单、收据各一张，三张单据的内容与作为（2016）粤莞东莞第042282号公证书附件之照片所反映的内容相符。

晶豪公司当庭承认（2016）粤莞东莞第042261号公证书附件所记载的网店，系其在阿里巴巴网站开设的网店，网店页面中的“旅行充气枕头便携充气U型枕头 午睡枕头 办公室必备用品”图片系由其自行上传，并承认商旅宝公司当庭提交的产品实物系由其销售，亦确认该产品实物的外观与上述042261号公证书附件中的“旅行充气枕头 便携充气U型枕头 午睡枕头 办公室必备用品”的外观基本一致。晶豪公司还述称，在收到本案应诉材料后，其已将案被诉产品的图片从其阿里巴巴网店中删除。

商旅宝公司确认在本案开庭前，经其核实，晶豪公司确已将案涉被诉产品从其阿里巴巴网店下架，但坚持保留对晶豪公司涉嫌实施许诺销售侵权的该项指控。

对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、  被诉产品设计与案涉授权设计的比对情况

根据案涉专利权授权公告文本中“简要说明”的记载：本外观设计产品的名称为3D保健枕，用于保护颈椎，其设计要点为产品的外部造型，最能表明本外观设计要点的图片或照片为立体图。

案涉授权设计由主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图及立体图组成。从主视图看，案涉授权设计整体近似圆环形，底部开口；顶部的正面左右两侧各有一个山丘状的并排凸起结构；从顶部下方分别延伸出两条弧形侧壁。位于左侧壁的下端有一近似倒扣碗状的凸起结构，在该凸起结构的左侧有一圆形充气孔；左、右两侧壁在尾部保持接触，使得左、右两侧壁与顶部围拢形成近似水滴形的封闭空间。从俯视图看，可见一条横贯左右的弧形拉锁缝线。从左视图看，位于顶部有一山丘状的凸起结构，位于左侧壁的下端有一近似倒扣碗状的凸起结构，位于左侧壁下端的凸起结构的一侧可见一圆形充气孔，左侧壁的左、右两边均平直光滑。右视图与左视图的结构基本对称，位于右侧壁的下端可见一图形标签。

商旅宝公司确认当庭提交的三个被诉产品的结构相同，并自行选取其中一款黑色的被诉产品作为本案的比对对象。

商旅宝公司就被诉产品设计与案涉授权设计发表如下比对意见：被诉产品设计整体近似圆环形，底部开口；顶部的正面有两个山丘状凸起结构；后侧有一条拉锁（缝线）；左侧臂的下部有一个山丘状凸起结构，旁边有一个圆形充气孔。二者的区别点在于：1.被诉产品在充气孔外侧增加了一个外盖，案涉授权设计中没有该部件；2.被诉产品顶部的山丘状凸起结构的高度略高于案涉授权设计顶部山丘状凸起结构的高度。但上述设计区别点，均系局部细微的差异，依据整体观察、综合判断原则，普通消费者在施以一般注意力的情况下，很难将两者予以区别。据此，商旅宝公司的比对结论是“被诉产品设计与案涉授权设计构成近似，被诉产品落入案涉专利权的保护范围。”

晶豪公司就被诉产品设计与案涉授权设计发表如下比对意见：首先，颈枕产品的用途是保护人体颈椎，为此在使用时需将颈枕下端开口处从人体的颈部后方往前套并包裹住颈部，故颈枕类产品整体形状近似圆环形、下端开口是由其技术功能决定的，在进行外观设计比对时应不予考虑。其次，根据案涉专利权评价报告记载的对比设计，颈枕类产品整体形状采用近似圆环形、下端开口的设计属于惯常设计，此类产品的设计空间较小，因此案涉专利产品中的双驼峰凸起结构的设计，对产品的整体视觉效果具有显著影响，容易引起消费者的注意，成为消费者在购买此类产品时重点考虑的因素。被诉产品的顶部正面的两个驼峰状凸起结构的高度较高，接近于枕头主体的高度，而案涉授权设计在同一位置处的凸起结构的高度较低，仅约为枕头主体高度的三分之一，故二者的差异明显，直接对产品的美感产生影响。在设计空间较小的情况下，消费者很容易将被诉产品与案涉专利产品区分开来。据此，晶豪公司的比对结论是“被诉产品设计与案涉授权设计既不相同，也不近似，被诉产品未落入案涉专利权的保护范围。”

二、晶豪公司主张被诉产品实施抵触申请设计的举证及比对情况

晶豪公司主张被诉产品实施的是抵触申请设计。为此，晶豪公司提交了一份申请号为201530013079.7、授权公告号为CN303262563S的外观设计专利授权公告文本。该外观设计专利的名称为“护颈枕（航空）”，申请日为2015年1月16日，授权公告日为2015年7月1日，专利权人为董兴。

晶豪公司就被诉产品设计与CN303262563S外观设计发表如下比对意见：二者的整体形状均为近似圆环形，顶部的正面均有两个驼峰状的突起设计。至于被诉产品左侧臂下部的凸起结构和圆形充气孔，属于功能性设计，在比对时应不予考虑。据此，晶豪公司的比对结论是“被诉产品设计与CN303262563S外观设计无实质性差异”。

商旅宝公司就被诉产品设计与CN303262563S外观设计发表如下比对意见：两款设计存在如下区别设计特征：1.前者的左侧臂下部有一个山丘状凸起结构，后者没有；2.前者的左侧臂下部有一圆形充气孔，后者没有；3.前者整体近似圆环形，后者整体近似倒U形；4.前者两侧臂底部可以接触，后者两侧壁底部不能接触，开口缝隙较大；5.前者两侧臂的外侧边缘向外拱起形成拱形圆弧状，后者两侧臂上细下宽形成内收腰状；6.前者后侧有一条拉锁缝线，后者没有；7.前者背部整体平滑，后者顶部的后部向外延伸形成帽檐状。据此，商旅宝公司的比对结论是“被诉产品设计与CN303262563S外观设计既不相同，也不近似，晶豪公司的抵触申请设计抗辩不能成立。”

三、晶豪公司主张被诉产品实施现有设计的举证及比对情况

晶豪公司还主张被诉产品实施的是现有设计。为此，晶豪公司提交了一份申请号为201330082045.4、授权公告号为CN302597462S的外观设计专利授权公告文本。该外观设计专利的名称为“颈枕（U型-1）”，申请日为2013年3月26日，授权公告日为2013年10月9日，专利权人为北京怡莲礼业科技发展有限公司。

晶豪公司就被诉产品设计与CN302597462S外观设计发表如下比对意见：二者的整体形状均为近似圆环形，顶部的正面均有两个驼峰状的突起设计。至于被诉产品左侧臂下部的凸起结构和圆形充气孔，属于功能性设计，在比对时应不予考虑。据此，晶豪公司的比对结论是“被诉产品设计与CN302597462S外观设计无实质性差异”。

商旅宝公司就被诉产品设计与CN302597462S外观设计发表如下比对意见：两款设计存在如下区别设计特征：1.前者左侧臂的下部有一个山丘状凸起结构，后者没有；2.前者左侧臂的下部有一个圆形充气孔，后者没有；3.前者整体近似圆环形，后者整体近似倒U形；4.前者两侧臂底部在充气后可以接触，后者两侧壁底部之间的开口缝隙较大，无法接触；5.前者两侧臂正面为平滑表面，后者两侧臂正面上部内收形成凹面；6.前者两侧壁与顶部之间围拢形成的空间近似圆环形，后者围拢形成的空间的顶部有菱角，呈多边形；7.两者正面顶部的山丘状凸起部件的大小比例及形状不同；8.前者的两侧臂为近似圆柱体，后者近似“D”字形；9.后者两侧臂之间有连接件，前者没有。据此，商旅宝公司的比对结论是“被诉产品设计与CN302597462S外观设计既不相同，也不近似，晶豪公司的现有设计抗辩不能成立。”

四、商旅宝公司指控晶豪公司涉嫌实施制造侵害案涉专利权产品的举证、质证及庭审调查情况

商旅宝公司在本案中还指控晶豪公司涉嫌实施制造侵害案涉专利权产品的行为，所依据的证据同为前述三份公证书。商旅宝公司认为：一方面，根据（2016）粤莞东莞第042261号公证书附件记载的内容，晶豪公司于其阿里巴巴网店中制作的文宣内容以及相关厂房照片，均已向外界表明其具有生产被诉产品的能力，且晶豪公司还对外声称其经营模式为生产厂家；另一方面，晶豪公司提交的证据，并不能够证明案涉被诉产品具有合法来源。因此，商旅宝公司有合理理由推定被诉产品系由晶豪公司制造。

晶豪公司明确否认案涉被诉产品系由其制造，理由是：1.晶豪公司的经营范围并没有涵盖生产制造。晶豪公司的工商登记住所地位于住宅区，面积仅100多平米，显然不具备从事制造的条件和能力；2.晶豪公司在己方网店页面对外宣传其系生产厂家、提供加工定制并附厂房图片展示，均属常见的营销宣传手法，旨在吸引客户下单，不能据此认为晶豪公司实施了制造被诉产品的行为。况且，网页中的“公司档案”记载的事项，均系用户自行填写，未经认证；3.根据日常经验法则，互联网电商平台网店所作的网页宣传及为此发布的照片、图片，往往不排除系网店经营者出于增强潜在客户对其经营规模、业务实力的信心而有意人为虚假乃至夸大宣传的可能，特别是如果相关网页内容缺乏例如“阿里巴巴诚信通”这样的中立机构事前实地勘察后出具的第三方认证，其网页内容的客观真实性更是难辨真伪；4.晶豪公司提交的证据，足以证明被诉产品来源于案外人耀辉公司。

商旅宝公司回应称，虽然晶豪公司在工商部门登记的经营范围未包含制造，但其实际系超范围经营。

五、晶豪公司主张被诉产品具有合法来源的举证、质证及庭审调查情况

晶豪公司在本案中主张被诉产品来源于案外人耀辉公司。为此，晶豪公司提交了如下证据予以证明：

（一）编号为（2017）粤晖证字第0301号《电子证据固化报告》。

该报告载明：因收集证据需要，广东国晖律师事务所接受晶豪公司的委托，指派纪泽凡律师对委托人提供的电子证据内容“微信沟通记录”，根据《民事诉讼法》、《电子签名法》的相关规定采用时间戳取证固化保全，用于证明案涉事实的存在性和内容完整性。取证过程如下：2017年9月13日，取证律师将广东国晖律师事务所取证用的电脑与委托人的代表人钱贤斌的存证手机在位于深圳市福田区莲花支路公交大厦二楼广东国晖律师事务所电子证据固化中心，连接到同一个无线网络，在对取证电脑用360安全卫士、360杀毒软件检测电脑环境安全后，用钱贤斌的存有微信沟通记录的苹果手机自带软件AirPlay，将该手机屏幕同步到取证电脑。钱贤斌自认“13662272558”为其手机号码。取证律师通过微信“添加朋友”的功能添加“13662272558”，得到微信软件消息弹窗显示“你不能添加自己到通讯录”，然后继续添加“13543433549”，得到的“详细资料页”显示微信号“HAMA-US-Trade”，点击“发消息”进入聊天页面。取证律师用“红蜻蜓抓图精灵2017”软件对微信沟通的记录进行屏幕抓取，语音信息通过微信“转文字”转化为文字，进行屏幕抓取，然后将抓取得到的微信沟通记录存于“微信内容取证”文件夹并向联合信任时间戳服务中心申请时间戳，取证过程的录像保存于“取证过程录像”文件夹并向联合信任时间戳服务中心申请时间戳。最终形成“取证过程录像”、“微信内容取证”两个电子文档，两个文档均刻录于光盘中。该报告内附有联合信任时间戳服务中心就前述“取证过程录像”、“微信内容取证”两个文档出具的可信时间戳认证证书。

（二）收据。该收据显示：案外人耀辉公司于2016年10月26日开具一张编号为0025549的收据，内容为收到晶豪公司缴付的充气枕样品费300元。该收据还加盖了耀辉公司的财务专用章。

结合上述两份证据，晶豪公司就其的合法来源抗辩主张，当庭发表如下陈述意见：首先，《电子证据固化报告》所附微信聊天记录所显示的微信号为“jhdy33869171”的微信用户“深圳晶豪塑胶制品有限公司”的真实身份，系晶豪公司的法定代表人钱贤斌；所显示的微信号为“HAMA-US-Trade”的微信用户“Thomas：美国采购商（中国）办事处”的真实身份，即此前以“美国hama中国采购部张先生”名义与晶豪公司洽谈购买案涉被诉产品的商旅宝公司维权代理人罗鹏。其次，关于钱贤斌与罗鹏的在案微信聊天记录，其产生的背景为：罗鹏于2016年10月以“美国hama中国采购部张先生”的名义，主动联系晶豪公司法定代表人钱贤斌，声称名为“美国hama中国采购部”的客户需要定制大量枕头，并将需定制的枕头图片发给钱贤斌，要求后者提供枕头样品并制作报价单，并留了该客户的联系人姓氏及手机号码。根据商旅宝公司提交的证据即（2016）粤莞东莞第042262号公证书的附件光盘的通话录音，证实罗鹏于2016年10月31日致电钱贤斌，表示要下单购买充气枕头，并要求后者按照指定的收货地址将充气枕头样品发货并开具收据，还要求随附充气枕头的报价单。这便是商旅宝公司当庭提交并拆封的证物之“报价单”及“收据”的由来。2017年7月10日，罗鹏再次以“美国hama中国采购部张先生”的名义，主动联系钱贤斌，询问后者有无做枕头产品。基于双方之前的交易事实，此处所称的“枕头产品”指的就是商旅宝公司此前从晶豪公司处公证购买到的案涉被诉产品。针对罗鹏的询问，钱贤斌回应称“没有做了。那个人家有专利的。之前我们给你的样品都是从别家拿的，一直都没有做过，现在做防水手机套”，对此罗鹏回应称“没有专利阿”，而后罗鹏还再次发来所需的枕头照片，该枕头照片与案涉被诉产品外观一致，钱贤斌一再表示照片中的枕头是有专利的，还询问对方“你们在哪里做的”、“你们在哪里采购的”，罗鹏回应称“美国买的。听说在美国有专利，美国商家害怕，还没开始做货，想找你做”，钱贤斌则表示“我也是从朋友那里拿的样品给你的，我们之前没有做成品，我们没有充气泵，有专利不敢做，我网上的图片早就下架了”，而罗鹏则回应称“重新搞上去阿，单多啊”，钱贤斌在并不知晓罗鹏真实身份的情况下，就说可以向其介绍专门生产这款枕头的厂家。在此后的聊天过程中，罗鹏还以“美国客户急需定制10万个”作为诱饵，企图诱使晶豪公司再次销售侵权产品，而在被晶豪公司的法定代表人钱贤斌明确告知公司不再经营被诉产品的情况下，罗鹏又企图诱使晶豪公司去找其它厂家代做。直至晶豪公司于2017年7月12日收到本案的应诉材料后，钱贤斌才知道所谓的“Thomas：美国采购购商（中国）办事处张先生”，其实是晶豪公司的维权代理人。据此，晶豪公司认为，根据微信聊天记录及耀辉公司开具的收据，足以证明晶豪公司并无生产、销售案涉被诉产品的主观意愿，亦不具有生产被诉产品的能力。晶豪公司只是在不知晓商旅宝公司维权代理人真实身份的情况下，根据后者的要求，向其出售了案涉被诉产品，被诉产品系从第三方耀辉公司处购得。

针对晶豪公司关于案涉被诉产品具有合法来源的抗辩主张以及为此提交的证据和意见陈述，商旅宝公司回应称：

首先，商旅宝公司承认微信号为“HAMA-US-Trade”、微信用户名为“Thomas：美国采购商（中国）办事处”的聊天者的真实身份，确系商旅宝公司在本案中的维权代理人罗鹏，亦承认罗鹏与晶豪公司法定代表人钱贤斌于2017年7月10日至7月12日的在案微信聊天内容的真实性。其次，之所以要虚构“美国hama中国采购部”这一主体，一方面是由于晶豪公司在阿里巴巴网店上展示和许诺销售的被诉产品的线上最低起销量为5000个。为了方便取证的需要，商旅宝公司遂决定以“美国hama中国采购部”的名义，要求晶豪公司先提供两个被诉产品的样品并提供收据和报价单，另一方面是由于商旅宝公司就案涉专利产品分别在中国和美国申请了专利，如果商旅宝公司以国内公司的名义进行取证，晶豪公司是不可能同意提供样品的，因为此前商旅宝公司就案涉专利权提起了多起维权诉讼，晶豪公司作为同行业者显然知晓这些情况。再次，在案微信聊天记录显示商旅宝公司维权代理人罗鹏向晶豪公司的法定代表人钱贤斌发送的被诉产品图片，就是晶豪公司自己生产的产品，该图片系商旅宝公司从其他渠道取得的；最后，在案微信聊天的内容发生于2017年7月10日至7月12日，此时晶豪公司已经知道商旅宝公司针对其提起了专利侵权诉讼，故该次微信聊天明显是晶豪公司为了本案诉讼证明目的的需要而主动向商旅宝公司维权代理人罗鹏发起的联络，仅凭该次聊天的内容不能证明晶豪公司在2016年10月销售给商旅宝公司的被诉产品并非由其制造。而且，加盖耀辉公司财务专用章的收据上注明的“充气枕”，不能与在案微信聊天记录所传送的“按压式U型枕”或晶豪公司阿里巴巴网店所展示的“旅行充气枕头 便携充气U型枕头 午睡枕头办公室必备用品”，在名称上相互对应。据此，商旅宝公司认为，晶豪公司提交的证据，不能证明其关于被诉产品并非由其制造，而系来源于案外人耀辉公司的合法来源抗辩主张。

另查明，商旅宝公司另以晶豪公司所销售的案涉被诉产品涉嫌侵害其享有的外观设计专利权（专利号：ZL201410528519.7）为由，将晶豪公司诉至本院，本院依法受理，案号为（2017）粤03民初640号。该案目前正在审理过程中。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。案涉外观设计被国家知识产权局授予专利权后已缴纳最近一年度的专利年费，目前处于稳定、有效状态，依法应受保护。商旅宝公司在本案指控的侵权行为，虽发生于案涉专利权人变更之前，但在案涉专利权人变更为商旅宝公司前，商旅宝公司就已从原专利权人刘志明处取得独占实施案涉专利权的授权许可。故针对案涉被诉行为，商旅宝公司系适格起诉主体。

结合当事人的诉、辩意见及举证、质证和庭审陈述，本院认为，本案的争议焦点问题有六：

一、商旅宝公司在本案中的取证行为是否属于“钓鱼取证”；

二、晶豪公司是否实施了制造被诉产品的行为；

三、被诉产品是否落入案涉专利权的保护范围；

四、晶豪公司关于被诉产品实施的是抵触申请设计、现有设计的抗辩主张，能否成立；

五、晶豪公司关于被诉产品具有合法来源的抗辩主张，能否成立；

六、如果被诉产品落入案涉专利权的保护范围，且晶豪公司的抵触申请抗辩、现有设计抗辩及合法来源抗辩主张均不能成立，晶豪公司在本案中应当承担何种法律责任。

关于争议焦点一。首先，商旅宝公司从晶豪公司处购得案涉被诉产品系在案公证书证明的事实，晶豪公司对该销售事实不持异议。其次，以何种方式获取的公证证明的事实，涉及取证方式是否违法，如果采取的取证方式本身违法，即便其为公证方式所证明，所获得的证据亦不能作为认定案件事实的依据。倘若非法证据仅因其为公证所证明便取得合法性，则既不符合公证机关须审查公证事项合法性的公正规则，也不利于制止违法取证行为和保护他人合法权益。再次，在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作有诸多明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有法律明文规定外，法律对于违法行为多不采穷尽的例举式方式加以规定，而留出较多的空间交由裁判者根据利益衡量和价值取向来进行判断。就本案而言，商旅宝公司先是在晶豪公司于阿里巴巴网站开设的网店搜索发现被诉产品的展示图片，然后通过虚构一境外主体在中国设立的分支机构的名义，与晶豪公司的法定代表人电话接触取得联系，要求晶豪公司先行提供被诉产品的样品，从而购得被诉产品和加盖晶豪公司公章的收据和报价单，进而将晶豪公司涉嫌销售被诉产品的事实加以固定。纵观前述从网上搜寻被诉产品再到电话下单购买直至收取被诉产品这一交易过程，均系商旅宝公司的维权代理人在公证处的监督下完成，整个取证过程并不存在任何可以指摘的违法之处，该取证行为本身既未损害社会公共利益和他人合法权益，亦未损害晶豪公司的合法权益。最后，晶豪公司在本案中也未举证证明，由商旅宝公司取得的被诉产品，系该公司先行指定相关产品的具体规格，再委托晶豪公司制造和供货。鉴于晶豪公司承认在本案诉讼发生之前，其在己方的阿里巴巴网店自行上传并对外界展示了被诉产品的图片，故商旅宝公司在本案中关于被诉产品取证经过的陈述，符合日常经验法则。特别是，考虑到专利侵权行为往往具有隐蔽性强和取证难的特点，权利人采取隐蔽身份的方式进行取证，不但有利于解决知识产权诉讼取证难的问题，而且能起到威慑和制止侵权行为的积极作用，此完全符合当前严格强化知识产权保护的司法政策精神。因此，晶豪公司关于商旅宝公司在本案中涉嫌“钓鱼取证”的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

关于争议焦点二。商旅宝公司认为：一方面，根据（2016）粤莞东莞第042261号公证书附件记载的内容，晶豪公司于其阿里巴巴网店中制作的文宣内容以及相关厂房照片，均已向外界表明其具有生产被诉产品的能力，且晶豪公司还对外声称其经营模式为生产厂家；另一方面，晶豪公司提交的证据，不能够证明案涉被诉产品具有合法来源。因此，可以合理推定被诉产品系由晶豪公司制造。晶豪公司对商旅宝公司的制造侵权指控明确予以否认。对此本院认为，制造侵权属于专利法中性质较为严重的侵权类型。制造侵权的认定一旦成立，侵权者将会被课以相对较重的法律责任。在侵权者拒不履行生效判决所确定的法律责任的情况下，还可能需要通过人民法院采取强制执行措施来实现生效判决所确定的义务。因此，为维护法律的严肃性及执法的权威性，人民法院在专利侵权诉讼审理中对于制造侵权的认定应当秉持更为稳妥、审慎的态度，即须在对当事人所提交的证据进行全面、严格审查的基础上作出裁判。基于此，对商旅宝公司关于晶豪公司实施制造被诉产品行为的指控，本院不予采纳，理由如下：

首先，案涉被诉产品表面未见标注任何生产来源出处的信息。其次，在案公证书附件内容虽然显示晶豪公司在其阿里巴巴网店页面宣传其经营模式为“生产厂家”并附厂房展示图片，但根据日常经验法则，互联网电商平台网店所作的网页宣传及为此发布的照片、图片，往往不排除系网店经营者出于增强潜在客户对其经营规模、业务实力的信心而有意人为虚假乃至夸大宣传的可能，特别是如果相关网页内容缺乏例如通过第三方中立机构事前实地勘察后出具的“阿里巴巴诚信通增值服务”认证，被诉行为者所开办网店的网页内容的真实性更是难辨真伪。再次，晶豪公司的工商登记信息显示该公司的经营范围并不涵括被诉产品的制造，而晶豪公司的工商登记住所地亦显示其并非位于工业厂区或工业园区。最后，合法来源抗辩制度的设计目的，是为了平衡专利权人与善意不知情从事许诺销售、销售或使用侵权产品且具有合法来源的许诺销售者、销售者或使用者之间的利益。被诉行为人如果被认定系侵权产品的制造者，其当然无权援引合法来源抗辩来主张豁免赔偿责任。在被诉行为人合法来源抗辩成立的情形下，被诉行为人的举证自然有利于协助权利人追溯侵权产品的制造源头。现行专利法关于合法来源抗辩的条文设计，并不要求许诺销售者、销售者或使用者必须举证证明侵权产品的制造者究系何人，只要抗辩主张者能够有效证明被诉产品来源于流通交易链条的前手即可豁免赔偿责任。该交易前手既可能是制造者，也可能只是上游销售者。而合法来源抗辩主张不成立，或是因为抗辩主张者所主张的侵权产品来源于交易前手的事实本身客观上不存在，或是因为抗辩主张者所提供的证据不足以令裁判者形成心证确信其关于“侵权产品具有合法来源”该待证事实具有高度盖然性。但是，不能基于合法来源抗辩主张不成立，便当然地反推出该抗辩主张者系侵权产品制造者的结论，此对照专利法第七十条关于合法来源抗辩的条文表述即可自明。据此，本院认为，商旅宝公司为证明案涉被诉产品系由晶豪公司制造所提交的证据及发表的意见陈述，尚无法形成优势证据，令本院确信其主张的事实具有高度盖然性。鉴此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定以及同解释第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之反面解释，本院对商旅宝公司关于“晶豪公司制造案涉被诉产品”的主张，不予采纳。

关于争议焦点三。现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

根据上述法条规定可知，首先，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具备下述知识水平和认知能力：其对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。其次，判断被控产品设计与案涉授权设计是否相同或者近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，亦即一般消费者应当是从整体而非仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与被诉产品的视觉效果是否具有明显区别；在判断时，一般消费者对于外观设计专利与被诉产品的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。

案涉专利产品作为保护人体头颈部位的护枕产品，虽然基于符合人体工学设计要求的考量，产品整体形状呈现近似环形或U型的设计，属于较为常见的惯常设计。但是在产品两侧臂以及两侧壁连接部位的具体造型、图案以及色彩的设计上，仍然存在一定的设计空间。设计空间，是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。设计者在特定产品领域中的设计自由度通常要受到现有设计、技术条件、法律规定以及美学观念等多种因素的影响和制约。而特定产品的设计空间的大小与认定该外观设计产品的一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力具有密切关联。对于设计空间极大的产品领域而言，由于设计者的创作自由度较高，该产品领域内的外观设计必然形式多样。相反，在设计空间受到很大限制的领域，由于创作自由度较小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相近之处。故设计空间的大或小，对于外观设计比对时应否将细微的区别设计特征纳入作为影响产品整体视觉效果的考量因素，显然具有直接的关系。正是基于此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”

案涉被诉产品与案涉专利产品均系充气枕头，属于同类产品，可以进行外观设计的比对。经比对，被诉产品设计与案涉授权设计存在如下相同的设计特征：1.二者整体造型均近似圆环形，产品底部均有开口；2.二者顶部的正面左右两侧均各有一个山丘状的并排凸起结构，类似于驼峰造型；3.二者从产品顶部下方均分别延伸出两条弧形侧壁，侧壁均近似圆柱体。位于左侧壁的下端均有一近似倒扣碗状的凸起结构，在该凸起结构的左侧有一圆形充气孔；4.两者的两侧壁在尾部均有部分截面保持接触，进而使得两者的两侧壁与顶部均围拢形成近似水滴形的封闭空间。二者的区别点仅在于：1.被诉产品设计在圆形的充气孔上增加了一个外盖，而案涉授权设计没有该外盖部件；2.案涉授权设计的右侧壁的下端有一图形标签，而被诉产品设计在相同位置未见图形标签。但前已论及，案涉专利产品属于具有一定设计空间的产品，故被诉产品设计与案涉授权设计之间虽然存在上述区别设计特征，但该区别特征均属于不容易引起一般消费者注意到的局部细微差异特征。在被诉产品设计被认定借鉴了案涉授权设计的诸多设计特征的情形下，被诉产品设计与案涉授权设计之间的细微区别设计特征，显然不足以对二者整体视觉效果的差异产生实质性影响。因此，按照“整体观察、综合判断”的外观设计比对规则，本院认定被诉产品设计与案涉授权设计在整体视觉效果上不存在实质性差异，被诉产品设计落入案涉专利权的保护范围，属于侵害案涉专利权的侵权产品。

关于争议焦点四。本院拟分为以下四个部分进行阐述：

（一）现有设计抗辩与抵触申请抗辩须遵循的基本判断规则

现有设计抗辩是专利侵权纠纷中被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计，因而不落入外观设计专利权保护范围的一种抗辩事由。所谓现有设计，根据现行专利法第二十三条第四款的规定，是指在申请日以前在国内外为公众所知的设计。现有设计抗辩制度的正当性在于，根据专利法第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当同现有设计不相同和不相近似，因而专利权人只能就其相对于现有设计的创新性贡献申请专利并获得授权保护，而不能把已经进入公有领域的设计或者属于现有设计与公知常识、惯常设计相组合的部分主张纳入保护范围。在我国现行法律实行专利有效性判定程序和专利侵权判定程序分别独立进行的模式下，如果不允许被控侵权人在专利侵权民事诉讼中主张现有设计抗辩，在被诉产品属于现有设计的情况下依然认定构成侵犯专利权，将会导致外观设计专利权的保护范围与专利权人的创新性贡献不相适应。故，允许被控侵权人在外观设计专利侵权民事诉讼中提出现有设计抗辩，是我国专利法所规定的外观设计专利权授权条件及保护范围确定的应有之义。正是基于上述考虑，2008年12月27日修正的专利法于第六十二条规定了现有设计抗辩。根据该条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。也就是说，如果被控侵权人能够证明其实施的设计属于案涉专利申请日之前的一项现有设计或者一项现有设计与公知常识或者惯常设计的显而易见的组合，就意味着其实施的被诉设计未落入案涉专利权的保护范围，不构成专利侵权。

“现有设计”这一措辞，既出现在现行专利法第六十二条，又出现在现行专利法第二十三条第一款，而该款系就外观设计获得专利授权须满足“新颖性”这一授权要件所作的规定。基于在同一部法律的不同条款中采用相同措辞时应作相同含义理解的法律解释原则，被诉行为人实施的被诉设计是否属于现有设计，应当采用与新颖性判断基本相同的判断方式。亦即只有当被诉行为人实施的被诉设计与其举证的一项现有设计相比不具备新颖性的情况下，才应当认定其现有设计抗辩主张成立。根据现行专利法第二十三条第一款，“新颖性”是指能够获得专利授权的外观设计，应当既不属于现有设计，也不属于在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中的同样外观设计。本款后半段所指的“同样外观设计”，虽然不属于现有设计，但由于其同样能够破坏申请授权的外观设计的新颖性，故被称为抵触申请设计。虽然现行法未将抵触申请抗辩确立为不侵权抗辩之法定类型，但是由于抵触申请设计与现有设计均可以用于评价案涉授权设计的新颖性。故，如果被诉设计已被抵触申请设计所公开，则相应地被诉设计也不应被纳入权利人主张保护的专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的设计属于抵触申请设计为由，主张未侵犯涉案专利权的，人民法院可以参照适用法律、司法解释有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行审查。

现有设计抗辩的审查判断依据，被规定于《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款。根据该款规定，人民法院认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计的标准，是被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异。“无实质性差异”的反面解释即“实质相同”。前已论及，现有设计抗辩的审查应当采用与新颖性判断基本相同的判断方式。因此，关于前述司法解释中的“相同”、“无实质性差异”的认定标准，由国家知识产权局颁布并专门用于指导专利授权的《专利审查指南2010》所确立的新颖性判断规则，可以提供理解上的重要启示：

首先，《专利审查指南2010》第四部分第五章5.规定：不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。在涉案专利申请日以前任何单位或者个人向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公告的同样的外观设计专利申请，称为抵触申请。其中，同样的外观设计是指外观设计相同或者实质相同。

其次，就“外观设计相同”的涵义，《专利审查指南2010》第四部分第五章5.1.1作了如下规定：外观设计相同，是指涉案专利与对比设计是相同种类产品的外观设计，并且涉案专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。如果涉案专利与对比设计仅属于常用材料的替换，或者仅存在产品功能、内部结构、技术性能或者尺寸的不同，而未导致产品外观设计的变化，二者仍属于相同的外观设计。再次，就“外观设计实质相同”的涵义，《专利审查指南2010》第四部分第五章5.1.2作了如下规定：如果一般消费者经过对涉案专利与对比设计的整体观察可以看出，二者的区别仅属于下列情形，则涉案专利与对比设计实质相同：（1）其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，例如，百叶窗的外观设计仅有具体叶片数不同；（2）其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；（3）其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，例如，将带有图案和色彩的饼干桶的形状由正方体置换为长方体；（4）其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，例如，将影院座椅成排重复排列或者将其成排座椅的数量作增减；（5）其区别在于互为镜像对称。

（二）晶豪公司的抵触申请抗辩能否成立

晶豪公司在本案中作为抵触申请抗辩提交的对比文件，系一份申请号为201530013079.7、授权公告号为CN303262563S的外观设计专利授权公告文本。鉴于该授权公告文本所披露的名称为“护颈枕（航空）”的外观设计专利的申请日在案涉专利权申请日之前，授权公告日在案涉专利权授权公告日之后，故符合作为抵触申请抗辩对比文件的形式要件。

被诉产品与“护颈枕（航空）”该专利产品，同为充气枕产品，可以进行外观设计上的比对。将被诉产品与“护颈枕（航空）”该专利产品进行外观比对，可以发现二者如下区别设计特征：1.前者的左侧臂下部有一个山丘状凸起结构，后者没有；2.前者的左侧臂下部有一圆形充气孔，后者没有；3.前者整体近似圆环形，后者整体近似倒U形；4.前者两侧臂底部可以部分接触，后者两侧壁底部不能接触，开口缝隙较大；5.前者两侧臂的外侧边缘向外拱起形成拱形圆弧状，后者两侧臂上宽下窄，形成内凹近似“S”形状；6.前者顶部下端与侧壁基本保持平直，后者顶部的下端向外凸出，再内收与侧壁连接。

结合前述《专利审查指南2010》在新颖性判断部分就“外观设计相同或实质相同”所确立的审查规则，本院认为，被诉产品设计与名为“护颈枕（航空）”的CN303262563S外观设计的上述区别设计特征，已经使两者从整体视觉效果上观察而言存在实质性的差异，参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，应当认定晶豪公司的抵触申请设计抗辩不能成立。

（三）晶豪公司的现有设计抗辩能否成立

晶豪公司在本案中作为现有设计抗辩提交的对比文件，系一份申请号为201330082045.4、授权公告号为CN302597462S的外观设计专利授权公告文本。鉴于该授权公告文本所披露的名称为“颈枕（U型-1）”的外观设计专利的申请日及授权公告日均在案涉专利权申请日之前，故符合作为现有设计抗辩对比文件的形式要件。

被诉产品与“颈枕（U型-1）”该专利产品，同为充气枕产品，可以进行外观设计上的比对。将被诉产品与“颈枕（U型-1）”该专利产品进行外观比对，可以发现二者如下区别设计特征：1.前者左侧臂的下部有一个山丘状凸起结构，后者没有；2.前者左侧臂的下部有一个圆形充气孔，后者没有；3.前者整体近似圆环形，后者整体近似倒U形；4.前者两侧臂底部可以部分接触，后者两侧壁底部之间的开口缝隙较大，不能直接接触，但可以通过一连接件连接；5.前者两侧臂正面为平滑表面，后者两侧臂正面上部内收形成一凹面；6.前者两侧壁与顶部之间围拢形成的空间近似圆环形，后者围拢形成的空间的顶部有菱角并呈多边形；7.前者的两侧臂近似圆柱体，后者近似“D”字形。

结合前述《专利审查指南2010》在新颖性判断部分就“外观设计相同或实质相同”所确立的审查规则，本院认为，被诉产品设计与名为“颈枕（U型-1）”的CN302597462S外观设计的上述区别设计特征，已经使两者从整体视觉效果上观察而言存在实质性的差异，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，应当认定晶豪公司的现有设计抗辩不能成立。

（四）对晶豪公司在本案中提出的被诉产品相关设计属于功能性设计特征的评述

本案中，晶豪公司认为，虽然作为抵触申请抗辩的CN303262563S授权设计以及作为现有设计抗辩的CN302597462S授权设计，在产品左侧壁下端均无“山丘状凸起”和“圆形充气孔”两项设计特征，但该两项设计特征属功能性设计特征，故在外观比对时不应当纳入考量。

对此本院认为，设计特征可以分为功能性设计特征、装饰性设计特征以及功能性与装饰性兼具的设计特征。功能性设计特征对于整体视觉效果通常不具有显著影响；装饰性设计特征对于整体视觉效果一般具有影响；功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响则需要考虑其装饰性的强弱，其装饰性越强，对于对整体视觉效果的影响可能相对较大一些，反之则相对较小。之所以在外观设计比对时不应当考虑功能性设计特征，是因为外观设计保护的初衷，不在于促进新技术的发展，而在于鼓励富于美感并适用于工业应用的创新外观设计的推出。为此，Trips协议第25条第1款明确申明：外观设计之保护，不得延及主要由技术因素或功能因素构成的设计。通常情况下，设计人在进行产品外观设计时，会同时考虑功能因素和美学因素。在满足产品功能的前提下，进而遵循人文规律和法则对产品外观进行改进。亦即一件产品必须首先实现其功能，其次还要在视觉上具有美感。具体到一项外观设计的某一特征，大多数情况下均是兼具功能性和装饰性，设计者会在能够实现特定功能的多种设计中选择一种其认为最具美感的设计，而仅由特定功能唯一决定的设计一般只在少数特殊情况下才会存在。故外观设计的功能性设计特征包括两种：一是实现特定功能的唯一设计；二是实现特定功能的多种设计之一，但是该设计仅由所要实现的特定功能决定而与美学因素的考虑无关。根据最高人民法院于2017年3月6日公布的第85号指导案例“高仪股份公司诉浙江健龙卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”所确立的第3项裁判规则：“对功能性设计特征的认定，取决于外观设计产品的一般消费者看来该设计是否仅仅由特定功能所决定，而不需要考虑该设计是否具有美感。功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影响；而功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响需要考虑其装饰性的强弱，装饰性越强，对整体视觉效果的影响越大，反之则越小。”鉴于本案涉及功能性设计特征的认定，因此，最高人民法院在第85号指导案例所确立的前述裁判规则，本院应当遵循适用。

本案中，虽然位于被诉产品左侧壁底端的“山丘状凸起（即气囊）”和“圆形充气孔”该两部件确实具有实现对枕头充气和放气的功能，但是这并不当然意味着围绕气囊和充气孔的设计就属于功能性设计。道理在于，只要在充气枕头上设置气囊和充气孔，设计者就可以就气囊和充气孔在枕头上的位置、数量及造型推出不同的设计方案。一般消费者看到被诉产品上的气囊和充气孔时，不会仅仅考虑该两部件是否能实现充、放气的功能，自然也会关注其的装饰性效果或者说美感效果。无疑地，“山丘状凸起”和“圆形”并非主要由气囊和充气孔要实现的充、放气功能所唯一决定或限定的设计特征。故，应当认为位于被诉产品左侧壁下端的“山丘状凸起”和“圆形充气孔”该两项设计特征，属于兼具功能性和装饰性的设计特征。既如此，这两项设计特征的存在，对于此类充气枕产品的整体视觉效果当然具有影响，只不过在考虑其对整体视觉效果影响的程度大小时，需进一步考虑其功能性成分与装饰性成分各自所占的比重大小。因此，晶豪公司关于被诉产品在左侧壁下端出现的“山丘状凸起”和“圆形充气孔”该两项设计特征属于功能性设计特征，在判断被诉产品是否实施抵触申请设计或现有设计时，不应当纳入作为影响整体视觉效果因素的主张，有失偏颇，本院不予采纳。

关于争议焦点五。晶豪公司承认实施了销售被诉产品给商旅宝公司的被诉行为，亦自认将与被诉产品外观基本相同的产品图片上传至其于阿里巴巴网站开设的网店页面。因此，本院认定晶豪公司实施了许诺销售和销售被诉产品的行为。同时，本院认定晶豪公司未实施制造被诉产品的行为。因此，对于晶豪公司提出的被诉产品具有合法来源的抗辩主张，应当依法审查。

现行专利法第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：

一是侵权产品使用者、许诺销售者或者销售者不知道其使用、许诺销售或者销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；二是侵权产品具有合法来源。对于第一个要件，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款的规定，不知道是指实际不知道且不应当知道。鉴于“不知”是一种消极事实。根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的系未经许可的侵权产品。对于第二个要件，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。不言而喻，证明被诉产品具有合法来源的举证责任在于被诉侵权人，即应当由被诉侵权人来举证证明被诉产品系其通过正常商业方式从合法销售渠道取得，进而证明其具有主观善意。同时，如前所述，合法来源抗辩制度的设置本意，在于针对知识产权侵权行为隐蔽性强的特点，通过鼓励侵权产品使用者、许诺销售者或销售者的积极举证，使专利权人可以继续追究供货方的侵权责任，从而追本溯源地找到侵权产品的制造源头，此有利于从根本上制止侵权。鉴于合法来源抗辩成立与否，关涉专利权人与侵权产品使用者、许诺销售者或销售者的实体权益甚巨，故对于合法来源抗辩证据的审查必须从严把握，特别是要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查，以防止侵权产品的使用者、许诺销售者或销售者以提供虚假或未尽充分的证据来逃避对权利人的侵权赔偿责任。

具体到本案，首先，商旅宝公司作为案涉专利权的权利人，未举证证明晶豪公司在收到本案应诉材料前，明知或应知所许诺销售或销售的被诉产品系侵害案涉专利权的侵权产品。因此，晶豪公司满足合法来源抗辩成立的第一个法定要件。其次，晶豪公司主张被诉产品来源于案外人耀辉公司，并为此提交了《电子证据固化报告》及收据予以证明。晶豪公司认为，根据《电子证据固化报告》中的微信聊天记录，可以证明其售予商旅宝公司的被诉产品并非由其制造，而系从案外人处采购而来，进而收据可以证明该案外人系耀辉公司。对此本院认为：一方面，《电子证据固化报告》中的微信聊天发生于商旅宝公司公证购买被诉产品时间之后，且当晶豪公司的法定代表人在对方询问有无做枕头一事时，明确表示“那个人家有专利的”。由此表明，晶豪公司在本次微信聊天之前已经知晓商旅宝公司就被诉产品涉嫌侵害其专利权对晶豪公司提起专利侵权诉讼。故晶豪公司法定代表人在后续的微信交流中关于“之前我们给你的样品都是从别家拿的”的陈述之可信度便已存疑，而即便该陈述属实，纵观晶豪公司法定代表人在案微信聊天记录的全部内容，亦无从反映被诉产品来源于耀辉公司。另一方面，收据上虽然加盖有耀辉公司的公章，但产品名称仅是注明“充气枕”，无法证明与商旅宝公司购得的被诉产品具有同一性。且晶豪公司亦未提交相应的订单及送货单，证明其向耀辉公司采购被诉产品并由后者实际交付，且交付时间早于商旅宝公司购得被诉产品的时间。特别是，晶豪公司所提供的在案证据，不能证明耀辉公司该案外主体客观存在且目前仍正常存续经营。鉴于晶豪公司提交的在案证据，未能形成完整的证据链，证明被诉产品系晶豪公司通过正常的商业方式从案外人耀辉公司处取得。故晶豪公司未能满足合法来源抗辩成立的第二个法定要件。据此，晶豪公司关于被诉产品具有合法来源的抗辩主张，本院不予采纳。

关于争议焦点六。现行专利法第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权属于本法所称的民事权益；侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任；承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。晶豪公司未经案涉专利权人商旅宝公司的许可，以经营为目的，实施许诺销售和销售侵害案涉专利权产品的行为，依法应当承担侵权责任。鉴于商旅宝公司当庭确认晶豪公司已经被诉产品从其阿里巴巴网店上下架，故判令晶豪公司立即停止以许诺销售方式侵害案涉专利权产品的行为，已无必要。商旅宝公司关于判令晶豪公司立即停止销售侵害案涉专利权产品的行为并承担赔偿责任的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。

关于晶豪公司在本案中应当向商旅宝公司支付的经济损失及合理费用的数额问题。现行专利法第六十五条第二款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。商旅宝公司在本案中既未提交证明其因被侵权受到的实际损失或晶豪公司因侵权获得的利益的证据，也未提交案涉专利权的专利许可使用费的证据，其请求本院酌定判赔，本院对其请求照准。在量赔数额上，本院将重点考虑如下因素：1.案涉专利权为外观设计专利权，创新高度有限；2.晶豪公司在本案中实施的侵权性质为许诺销售和销售；3.商旅宝公司虽然未提交制止侵权所支出的合理费用的相关单据，但其向公证机关申请办理公证证据保全、购买被诉产品并委托襄阳嘉琛知识产权事务所作为本案诉讼代理人，均系客观事实，为此均将产生必要的费用支出；4.商旅宝公司就被诉产品还针对晶豪公司另行提起侵害发明专利权的关联诉讼。因此，即便最终认定晶豪公司销售的被诉产品还侵害了商旅宝公司的发明专利权，也要考虑到不宜判令晶豪公司就同一款产品的单一销售行为重复赔偿，否则有违公平合理原则。综合以上因素，本院酌定晶豪公司在本案中赔偿商旅宝公司经济损失及合理维权费用合计80000元。

裁判结果

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决如下：

一、被告深圳市晶豪塑胶制品有限公司立即停止销售侵害原告广东商旅宝健康科技有限公司ZL201530039404.7外观设计专利权产品的行为；

二、被告深圳市晶豪塑胶制品有限公司自本判决生效之日起七日内赔偿原告广东商旅宝健康科技有限公司经济损失及合理费用合计80000元；

三、驳回原告广东商旅宝健康科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由深圳市晶豪塑胶制品有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审  判  长   孙      虹

审  判  员   费      晓

审  判  员   欧 宏 伟

二〇一七年十月三十一日

书  记  员  麦 迪 淇