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ciplawyer@163.com美国最新判例对设有接受版主的平台限缩适用避风港原则
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美国联邦上诉法庭最近的一个判决使得对设有讨论区版主（相当于百度贴吧的吧主）的网络平台适用避风港原则时，需要考虑再三。
案件回顾
在 MavrixPhotographs, LLC v. LiveJournal, Inc.一案中，联邦第九巡回上诉法庭认为，《数字千年版权法》中规定的针对“因用户指示而存储作品的侵权行为”的避风港原则，不能用来保护设有讨论区版主的网络平台。
该案是由Mavrix公司（一家专门对名人进行抓拍的摄影公司），基于著作权侵权而对LiveJournal公司（一家社交媒体平台）提起的诉讼。Mavrix公司诉称， LiveJournal平台上有一个名为 “哦不，他们没有！”的高人气讨论区（以下简称“讨论区”），专注于发布名人的新闻资讯。在2010年至2014年间，在讨论区上发布的7篇帖子中一共使用了20张由Mavrix公司享有著作权的照片，违反了《数字千年版权法》的相关规定。
该讨论区上发布的帖子内容均根据平台用户提交的资料生成，当用户提交资料后，讨论区的版主（并非某一个特定用户，而是由志愿者担任，并且由一名LiveJournal的全职员工进行监督和管理）会对这些东西进行审查，并决定其是否最终在讨论区上发布。但是LiveJournal现有的制度安排和技术措施无法查明究竟是哪一位版主最终将帖子予以公布的。
Mavrix起诉要求LiveJournal立即停止侵权，并且赔偿损失。在庭前调查（discovery）的过程中，Mavrix两次提出动议，要求查明版主和LiveJournal之间的关系。治安法官否定其动议，而后Mavrix上诉到了地方法院，地方法院同样否决了该动议。LiveJournal在地方法院的审理过程中，认为本案事实清楚，不存在实质性争议，提请法院作出简易判决（Summary Judgement）。地方法院同意了这一请求，并基于DMCA中的避风港原则，判定LiveJournal不侵权。
案件被上诉到第九巡回法庭，法庭认为本案相关的核心争点如下：在LiveJournal平台上发布帖子是否属于基于用户指导而为的行为；版主是否属于平台的代理人，其行为能否归责于平台；LiveJournal对于侵权行为是否“知悉”。
核心争点一：LiveJournal平台发帖的行为是否属于基于用户指导而为的行为
本案中，地方法院基于《数字千年版权法》中的避风港原则，认为本案中讨论区在用户指示下发布了侵权照片这一行为不构成侵权。在上诉审中，第九巡回法庭释明，本案的事实调查者（fact finder）必须查明的关键性事实是，涉案照片在有部落版主对其进行筛选和公布的情况下，是否还属于按照用户的指示而进行的公开。如果部落版主对用户提交的材料进行筛选后予以公开的行为超出了“仅仅提高访问便利性的活动”（merely accessibility-enhancing activities）这一范畴，基于用户指示而为的“避风港原则”不能在此适用。
“提高访问便利性的活动”是指在文件上传过程中，服务提供者没有积极参与或进行监督的行为，包括自动加工，例如将帖子重新排版或者进行某些技术上的改变。而一些平台为了对侵权或者其他有害内容如色情等进行监控而采取的人工服务，也能够被视为“提高访问便利性的活动”。实际上，《数字千年版权法》第512（m）规定，对于那些“采取行动对其服务进行监控以及积极寻找疑似侵权行为的网络服务提供者”，不应当追究其侵权责任。如果发帖行为完全由用户完成，或者服务平台只是为了提高帖子的访问便利性而作了“有限的处理”，那么这些帖子仍然属于根据用户指导而发布。
本案中，讨论区版主采用人工的方式对用户提交的材料进行复审，并且只公布了其中的三分之一。这些版主对提交的材料进行了实质性审核，只有那些最新的、最让读者激动的明星八卦帖才会被批准公布。
本案一审法院重点关注的是用户将涉案照片提交的行为，而非LiveJournal对用户提交内容进行筛选和发布的行为。地方法院认为尽管版主对于讨论区中发布的所有帖子都是筛选而后予以公开的结果，但是这些帖子仍然属于基于用户指导而发布，因此根据美国版权法第512（a），排除了被告的侵权责任。但是，上诉法院认为美国版权法第512（c）的规定，在适用避风港原则时，需要考虑网络服务提供者在其网站上公布侵权材料时所扮演的角色。
因此，本案中网站发布材料行为，而非用户提交材料行为才是本案的关键，需要厘清版主们在筛选和发布用户提交的材料过程中所扮演的角色，以及他们的行为能否归责于LiveJournal。
核心争点二：版主是否属于平台的代理人，其行为能否归责于平台
第九巡回法庭认为地方法院不当驳回了Mavrix公司基于普通法上的代理关系而要求LiveJournal对版主的行为承担责任的主张。因此，第九巡回法庭认为本案的实质性争议在于讨论区版主的行为是否构成了对LiveJournal公司的代理。如果地方法院认为LiveJournal的讨论区版主是其代理人，将使得LiveJournal对讨论区上公布的照片承担侵权责任成为可能。
LiveJournal主张其并不同意版主代表其意志。然而Mavrix公司提供证据证明LiveJournal在版主对帖子进行审查的过程中给予了明确的和不同层次的授权，并会给版主以明确的接受或拒绝帖子的标准。与其他网站上用户能够独立发帖不同，LiveJournal的商业模式中，版主是重要的组成部分，平台并依赖于他们实现审查和发帖。此外，LiveJournal对版主进行挑选并为他们提供明确的指导。Mavrix公司提供证据证明LiveJournal平台用户有理由相信版主有平台的授权。
Mavrix公司提交的证据表明LiveJournal平台对于讨论区及其版主具有显著的控制权。Delzer（LiveJournal公司负责对志愿者进行管理的职员）对版主们进行实质性的监督并且基于版主的表现对他们进行挑选和删除，从而实现对他们的控制。同时，Delzer能够控制版主的工作时间。
另一方面，讨论区版主“可以自由来去，并且决定以任何他们觉得舒服的方式贡献他们的时间”。而且版主能够以LiveJournal提供的标准以外的原因拒绝用户提交的材料，这会导致LiveJournal对其版主控制水平（实质性争议问题）下降。
基于上述分析，理性的陪审员们可以作出代理关系是否存在的判断。
核心争点三：LiveJournal平台对于侵权行为是否“知悉”
不论讨论区版主是否是LiveJournal的代理人，也不论在讨论区上公布的内容是否属于“在用户指示下”进行，法院还需要对适用避风港原则的其他法律要素继续进行讨论。如果满足了“在用户指示下”公布内容这一基本条件，LiveJournal公司还需要证明：（1）平台缺乏确实的证据知悉上传行为侵权，且不存在“红旗标准”规定的“知悉”；（2）平台没有从其能够控制的侵权行为中获益。
如果事实调查者认定LiveJournal缺乏对侵权的实际知悉，那么他们需要进一步评估LiveJournal是否缺乏“红旗标准”所要求的“知悉”。当服务提供者已经知悉那些对普通理性人而言能够明确知悉的特定侵权事实时，“红旗标准”就应当适用。这种侵权行为必须对于一个非专业人士来说是立刻能够发现的。本案中系争的照片上或者有一般的非商标性水印或者在水印中含有Mavrix的网址“Mavrixonline.com.”。为了判断LiveJournal是否有“红旗标准”规定的“知悉”，事实调查者需要评估对于一个普通理性人而言，如果材料中带有一般非商标性水印或者水印中含有作品提供人网址，这一行为是否属于明显的侵权。
也就是说，对于“知悉”这一要素， LiveJournal为了证明其不属于“红旗标准”规定的知悉，必须证明 “对于一个理性人来5说，无法客观且明晰地判断“材料中附带非商标性的、普通的水印，或者带有指向作品提供者网站的水印是侵权的”这一事实”。
最终，第九巡回上诉庭推翻了地方法院有利于LiveJournal的简易判决，撤销地方法院对原告要求查明版主和平台之间关系动议的驳回，并且发回原法院重新审理。
对这一案件，美国Reed Smith律所的律师评论：第九巡回法院的这一判决给依赖用户提供材料而生成内容的网络服务平台及竞赛赞助商带来了两大风险。
首先，第九巡回法院认定LiveJournal需要为公布其用户提交的内容而承担侵权责任的原因在于其部落版主会被视为平台的代理人，这给依靠用户提交内容而存活的网络服务平台和广告主们带来了（侵权）的风险。
第二，更为重要的是，第九巡回法院对“基于用户指示”的解释，实际上限缩了之前对《数字千年版权法》中“避风港原则”适用范围的理解，使得依赖用户提交内容的网络服务平台需要重新反思当前该平台对于用户的监管水平，或者干脆重新考虑是否应该设置版主。尤其，对那些对用户提交内容进行的调整如果超过了“仅仅提高访问便利性”的限度，例如使用人工的手段对用户提交的内容进行筛选或者对提交的内容进行实质性审查，这一判决将使得平台不能够适用《数字千年版权法》中规定的“避风港原则”，并且需要为其用户的侵权行为承担责任。此外，对于“避风港原则”的限缩适用，也会为赞助竞赛或者进行市场促销的广告主，在使用筛选过的用户生成内容时带来侵权风险。
结语
我国目前也存在着此类由志愿者版主进行删帖的网络服务平台，但是针对其进行的知识产权侵权诉讼还没有发生，不知道我国的司法实践会作出怎样的判定。但美国这一案件的判决也给国内的相关平台敲响警钟，拥有强大控制能力的平台对于志愿者版主的设置需要更加审慎，同时需要为防止侵权的发生作出更大的努力。
Digital Copyright Ruling Creates New Vulnerabilities for Moderated Online Platforms
Reed Smith LLP USA May 12 2017
https://www.adlawbyrequest.com/2017/05/articles/in-the-courts/digital-copyright-ruling-creates-new-vulnerabilities-for-moderated-online-platforms#page=1
判决书全文：http://caselaw.findlaw.com/us-9th-circuit/1856011.html
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