互联网环境下的取证难题与尝试

作者：张延来  浙江垦丁律师事务所主任

传统上做诉讼和做存证主要通过公证处做取证公证，近年之所以电子取证、电子存证备受关注，主要还是因为互联网经济开始使大量行为发生于线上，线上很多信息、线索、证据如果通过公证处处理会产生成本高和不便利的问题。所以这迫使法律工作者在实务当中开始尝试引入一些第三方新的电子存证手段。而现有的众多存证工具具体应用场景、技术原理等都不尽相同，给法律工作者带来了困惑。

一、频繁修改的协议和规则

在一起关于淘宝客作弊赚取300多万佣金的案件中，淘宝客辩称平台出示的最新版本的用户协议和阿里巴巴淘宝客的规则与其入驻时并不一致，从而存在效力问题。但由于淘宝规则版本更迭频繁，每次更新都公证的成本很高、效率很低。法院在判决书中最终认定以与入驻时间较近的公证过的协议和规则版本为主：“对原告华丽公司提交的证据1、2，两被告对形式真实性无异议，但认为形成时间及版本不明，应以两被告的公证协议版本为准。”

但是，这并非完美的解决方案。如果用户签署时能在点击同意的那一刹那固化下来平台与用户一对一的协议，才是较好的解决方案。这就需要用到纯电子化的方式，而具体用哪种纯电子化工具以及能否对应，尚需探讨。这是第一个较有代表性的问题。

二、第三方平台交易记录

常有所谓的“权利人”投诉称，平台上的商家侵犯了其商标权、专利权，其中相当一部分情况是已经在先销售的爆款商品被这些“权利人”注册了相关权利，这其实属于“垃圾专利”。这种情况下，已成交的宝贝会形成交易快照，记录发生交易时的商品买卖信息，这样的快照本身就是较为典型的电子证据，实践中专利复审委员会和法院也认可这类证据。不过这类生成于第三方平台的证据在向法院或者专利复审委员会举证的时候是否仍需经过公证处，尚待确认。

三、权利人的投诉和起诉

正常的权利人在平台上维权时需要对侵权产品进行购买，但公证购买成本高，尤其是遇到侵权商家真假混卖等情况更是如此；而直接购买又太随意。最好的解决办法是即时即用，任何一个时间点都可以取证。在一起关于七匹狼的案例中我们进行了试水，通过时间戳做存证，从线上购买到线下收货严格按照该既定的存证步骤取得证据。案件最终获胜，但由于侵权商家很快自认而未能提出质疑，这也是一个问题。

我们注意到一个新的类似案例也是用时间戳做取证，不仅仅对权利进行固化，而且对取证过程也用第三方工具固定下来，最终得到了法院认可。目前法院是否达成整体共识、是否还有争议，尚待讨论，不过这确实给权利人带来极大便利。

四、异地网吧里才有的证据

在2017年的一起关于网络侵权软件规范竞争的案件中，侵权软件采用IP地址限制和客户-服务器模式，导致本地公证处电脑无法安装，只能在异地网吧电脑上才能取证。在这种需求迫切的情况下，希望能够实现用自带工具取得证据，且证据的效力能够被法院所认可。

总而言之，互联网环境下借助第三方存证工具取证可概括为四个核心问题：第一是当事人在自有终端上安装第三方的取证工具取证，其效力能否被法院与公证处电脑上取证效力一样无差别对待。第二是当事人用自有终端取证时，应当采用何种清洁性检查和联网检查的认定标准。第三是时间源获取的认定标准：是授时中心直连，还是公证处和鉴定中心背书，亦或是经由第三方工具获取到法院就认可。第四是取到的内容从取到到法院中间未经篡改的认定标准：法院更认可技术保障，还是公证处背书或第三方工具自我验证