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ciplawyer@163.com商业模式的知识产权保护制度初探
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近年，我国发布了多个政策文件，要求研究商业模式等新形态创新成果知识产权保护办法，《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》也提出了不排除对商业模式创新进行专利保护的可能性。在我国现行的法律框架下，只能对商业模式创新提供零散且极为有限的知识产权保护，其保护水平无法满足现实的迫切需求。本期信息速递简要介绍了商业模式理论的基本概念与发展历程，进而在商业模式与商业方法的概念相区分的基础上，梳理了我国商业模式知识产权保护的现状与问题，最终提出了进一步开展相关研究的四个重点。
知识产权制度产生以来，其保护范围就一直在不断变化。美国最先于1998年在“道富案”中对商业方法专利（Business Method Patent）敞开了大门，此后美国的上下级法院对商业方法专利存在不同的态度，目前更趋于一种紧缩的状态。美国对商业方法专利的一系列动作对其他国家和地区也产生了一定的影响，这也使得商业方法专利的申请到专利效力维持都变得极为不稳定。 2015年3月23日中共中央、国务院印发的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》（中发〔2015〕8号），其中提出要“研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法”， 2015年12月18日国务院印发的《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》（国发〔2015〕71号）中也要求“研究完善商业模式知识产权保护制度”，之后又先后出台了多部带有同样要求的政策文件（详见附录），并已经开始在双创示范基地、辽宁省等地开启了研究并推进商业模式知识产权保护的尝试。
这里提出的“商业模式”（Business Model）知识产权保护是比“商业方法专利”更加宽泛的一个概念。再从我国目前对商业模式知识产权保护的情况来看，我国企业和法院大都通过诸如《著作权法》《商标法》《不正当竞争法》上零散的规定来解释对商业模式的保护，然而这其中存在诸多限制与问题：商业方法专利保护的法律依据不明确、著作权不保护思想创意、商标法侧重于对品牌的保护等等。那么，在这样一种大环境下，我国对商业模式加强知识产权保护趋势所反映的是什么？应当如何对商业模式创新进行合理的知识产权保护？
一、商业模式的基本概念
（一）商业模式创新理论
20世纪90年代后期以来，国外对商业模式的研究逐渐兴起，2000年以后，对商业模式的研究进入到蓬勃发展时期。国内外学者主要从商业模式的要素与结构、功能与属性以及动态演变规律对商业模式的定义作出了不同的解释和研究。
随着互联网和各产业的不断发展，商业要素可以出现无限种组合，新的商业模式也层出不穷，然而并不是所有的商业模式都属于商业模式创新。商业模式与创新的关系，目前存在两种理论：一是“坐骑理论”，其“认为新技术乘着‘商业模式’这头坐骑才走向了创新”，二是“自身理论”，其认为“商业模式自身的巨大改变即创新”。从熊比特经济发展理论出发解释商业模式创新，即只有各要素的“新结合”引起了社会的真正变化，这样才算是商业模式创新。 国外关于商业模式创新途径的研究越发深入，研究视角也越发多样化。例如，麦格瑞塔从价值链的视角来研究商业模式创新，其认为“商业模式就是隐藏在所有商业活动下一般价值链上的变量”，价值链包括两个组成部分：一是所有与生产有关的活动、二是所有与销售有关的活动；而商业模式创新起始于一个产品的创新或者起始于一项流程的创新。
（二）商业模式的类型与发展趋势
对于商业模式的类型，根据不同的分类角度，存在诸多不同的分类方式。例如，梅西百货的连锁经营模式、吉列的“刀片+刀架”模式、施乐的按次付费模式、eBay的多面平台模式等等。表1梳理了商业模式创新的一个大致发展历程：可以看出，从1990年开始，与互联网相结合的商业模式创新成为主流，比如多面平台类商业模式；再到2002年之后商业模式创新主要体现在以互联网／平台为基础、彻底颠覆传统商业模式、小企业有机会与大企业共同竞争上，比如共享型平台类商业模式。共享型商业模式即通过平台实现个体闲置资源的整合，比如Airbnb的民宿短租平台、Uber的租车服务平台。
表1 商业模式创新的发展历程
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（三）商业模式与商业方法辨析
在知识产权语境下，与商业模式最为接近的就是“商业方法专利”。国内对商业模式知识产权保护的研究应当是随着对“商业方法专利”的研究而兴起，这里出现了对“商业方法”和“商业模式”混用的普遍现象，即将商业模式与商业方法作为同一个术语进行替换性使用。然而，对于商业方法和商业模式的概念，无论从法学界还是经济学界，国内外均没有一个统一的定义。
李晓秋教授的看法也比较类似，她认为即便在经济界或者法学界都没有对商业模式作出非常清晰且一致的定义的情况下，也应当根据具体的表达意向，对商业模式和商业方法的概念进行区分。 本文赞同进行区分的观点，即商业模式并不等同于专利法意义上的商业方法，商业模式更多的是从整体出发、更为抽象的一个经营模式理念，而商业方法则是在促使该商业模式运转的某一个或多个具体方法/路径。
二、商业模式的知识产权保护现状
（一）商业方法专利=商业模式专利
如前所述，国内有普遍将商业模式与商业方法混用的现象，认为商业方法专利所指就是商业模式。那么，无论最终采取何种方式来完善对商业模式的整体保护，商业方法专利都是必须厘清的重点问题之一。
纵观我国对商业方法专利的关注，主要集中于两个时间节点：一是受“花旗银行在华申请商业方法专利事件”影响，从2002年开始关注商业方法专利、二是再次受美国最高法院再审Bilski案中态度转变的影响，从2010之后重新燃起对商业方法专利的关注。再从我国商业方法专利的申请数据上来看，商业方法的申请量从2010年后开始呈现一种激增的趋势，目前的申请量已超过3万件。 可以看出，在商业方法专利的问题上，虽然在法律条款中没有明确指出商业方法系可专利客体、目前的审查形式也似乎尚待进一步科学化，但从学术研究以及现实需求上都反映出对我国发展商业方法专利的支持态度。我国早期对商业方法专利采取保守做法，一方面是想通过阻隔域外商业方法在我国获得专利授权，以变相保护我国的产业发展；但另一方面却削减了国内企业的创新积极性。那么，从目前的大趋势上看，我国已经到了可以明确商业方法专利的时间点， 关键在于如何增强法律确定性和细化具体审查规则。
再从域外的商业方法专利保护现状来看，美国近几年出台的一系列立法改革——《美国发明法》、《美国创新法案》，以及与商业方法专利相关的几个重要判决——Bilski案、Mayo案、Alice案、Enfish案等， 都突显了其对商业方法专利的紧缩态度。在商业方法专利的问题上，美国从率先放开—大力扩张—紧缩的一系列态度转变，以及由此产生的案件争议值得我国进一步关注。
（二）采取分散保护途径的局限性
目前在我国，尚不能将商业模式作为一个整体进行保护，企业主要是通过著作权、商标、专利、商业秘密、反不正当竞争法等对其商业模式进行零散的保护。从我国实践中的一些案例来看，企业和法院多用著作权法、商标法、反不正当竞争法上的规定来解释对商业模式创新的保护。
从专利的角度讲，一方面，不少业界和学界人士都认为实践中常用的几种保护途径的保护力度和空间没有专利权大；另一方面，近几年，国外的企业开始以商业方法专利侵权为名而起诉中国企业。2011年6月13日，日本通信应用股份有限公司向北京市第一中级人民法院提起对支付宝（中国）网络技术有限公司等的专利侵权诉讼，涉案专利为一项在我国被授予的“网络结算”商业方法专利。再如，2016年5月30日，专利流氓公司Uniloc在美国德克萨斯东部联邦地区法院起诉腾讯美国有限公司等侵犯了其所持有的两项专利，该两项专利名为“进行电话会议的系统与方法”（System and Method for Initiating a Conference Call）。然而，申请商业方法类的专利难度很大，其申请周期也难以顺应互联网时代技术快速更迭的形势，因此仅通过传统的专利来保护商业模式，似乎并不能满足现实需求。
从著作权的角度讲，模仿者很容易就可以改变源代码或修改外观，这样既可以使用类似的商业模式/思想并提供同样的产品和服务，又可以规避侵权。以电视综艺节目为例，其所运用的商业模式涵盖了几个知识产权要素：第一，节目名称、标志等可落入《商标法》的保护范畴；第二，节目中的音乐、美术设计等属于《著作权法》所保护的客体；第三，节目的核心也是存在争议的部分，即对节目模式的保护不明晰。《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》将综艺节目模式定义为：“综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素的综合体”。综艺节目模式属于思想范畴的，不受著作权法保护。然而，一个节目的创意、流程或规则等，恰恰构成了其独特的节目模式本身，且容易被低成本地复制。
从商标的角度讲，商标制度对保护商业模式同样存在问题：一是《商标法》侧重于对品牌的保护、二是商标分类中缺少网络产品规定，电子商务类企业不得不注册所有商标类别而进行全类保护、三是作商标变更时都需要按个数收费，无形中加大了企业商标保护成本。
从商业秘密的角度讲，商业模式创新大都需要公开地在市场中广泛运行，因此，其也无法满足商业模式保护的需求。
从不正当竞争的角度讲，“奥斯卡竞猜活动案”、新闻聚合服务模式的今日头条纠纷、浏览器类系列案件等等都试图从不正当竞争法的维度来解释对商业模式的保护，其指出商业模式的模仿行为属于一种不正当行为，损害了商业模式主体的合法权益。例如，在“360扣扣保镖案”中，最高法院认为上诉人开发的软件损害了著作权法意义上的保护软件作品完整性，同时认定“免费+广告/增值”的商业模式具有合法性，因此应当对其合法权益予以保护， 此外，在“猎豹浏览器屏蔽广告案” 与“百度诉奇虎360广告插件案” 中，均出现了对商业模式保护的探讨。那么，对此也有人提出，若把反不正当竞争法所保护的利益权利化，将导致知识产权的不合理扩张，违反了目前普遍将不正当竞争条款作为知识产权案件兜底条款的做法。
（三）意图构建整体的保护制度
从2015年开始，我国先后出台了多部要求研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护问题的政策文件，各方对此也做出了一些初探性质的制度建议。
在2015年7月21日，奇虎360发布了其与中国知识产权研究会等单位一同完成的《“互联网＋”新商业模式的知识产权保护研究报告》。该报告的建议如下：一是从发明专利的角度出发：（1）将“互联网+新商业模式”明确纳入专利法保护客体；（2）调整发明专利的审查制度，适当调整“创造性”标准，将“用户体验”作为显著进步的考虑因素之一，并在加快审查周期的同时缩短保护期限。二是从实用新型专利的角度出发：（1）考虑将“互联网+新商业模式”纳入实用新型专利加以保护；（2）缩短审查周期，（3）将“用户体验”作为创造性的主要判断因素。三是针对“互联网+新商业模式”创设一种全新的知识产权种类，与一般知识产权保护制度并行。 可以看出，该报告的主张更加偏向于通过专利加强对互联网商业模式创新的保护，至于具体采取何种保护的形式还需要进一步研究。
有学者指出，应当通过优化商业方法专利审查以间接加强对商业模式创新的保护，并结合《著作权法》《商标法》等系列规范，真正建立起一个相对完整的全方位商业模式知识产权保护体系。具体建议如下：（1）国家知识产权局应当修订《专利审查指南》或者出台文件以规范、细化互联网商业方法专利申请的相关问题。（2）在审查是否属于专利保护客体时，采取“二分法”：即若商业方法只属于“智力活动的规则和方法”则将其排除；若该商业方法“在用户体验方面归属为解决一个具体的技术问题而不仅仅是‘智力活动的规则和方法’，则属于专利保护的客体。（3）明确互联网商业方法专利“新颖性”和“创造性”的法定标准。
最高人民法院对商业模式创新保护的态度较之前考虑的更加全面，其更加强调了要着重考虑商业模式创新的整体效应，如何将商业模式给予整体保护应当是目前的研究重点。此外，最高院还表示，法院目前不具备出台司法意见或在个案中创设规则的条件，但在审理相关纠纷时，可以在现行的法律框架下，综合考虑新商业模式的特点，加大司法保护力度。
国家知识产权局经过近10年的探索，于2016年10月28日公布了《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》，其建议，“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可能性”。此版意见稿间接反映了国家知识产权局对商业模式的知识产权保护态度越发明确，认可了通过专利保护包含技术特征的商业模式创新。
综合上述几种制度建议，目前存在如下四种商业模式知识产权保护方案：第一，依托现行的发明专利制度、明确商业模式纳入专利法客体范围、修改《专利审查指南》、调整“创造性”标准、缩短审查周期与保护期限。第二，依托现行的实用新型专利制度，进行类似调整。第三，在专利法中将商业模式增设为一种新的类型，实行不同于普通专利的审查及授权程序。第四，针对商业模式，创设全新的知识产权种类及对应规则。
三、对于我国商业模式知识产权保护制度的思考
在构建我国商业模式创新知识产权保护制度时，需要充分考虑我国知识产权保护现状，也需要警惕知识产权过度扩张的弊端。既要尊重权利人，又要充分关注商业模式创新主体、商业竞争者、社会公众等不同利益之间的平衡。就现阶段而言，对商业模式知识产权保护制度的研究，有以下几点值得我国重点关注：
首先，如何明确商业模式的定义。虽然各式商业模式创新之间存在一定的共性，但无论是经济界还是法学界都还未对其得出一个相对统一且清晰的定义。因此，若要采取从整体上将商业模式视为一种知识产权客体进行保护，那么如何将商业模式作法律上的清晰定义，以此明确保护的客体范围，将是未来进一步开展研究工作的基础。
其次，应当在厘清商业模式的保护现状与问题的基础上，结合实际需求，再进行制度设计。这里需要厘清的是现行法律对商业模式提供哪些保护、统计并分析与商业模式相关的案件及案件类型、调研各类型企业对不同的商业模式所采取的保护途径与现实需求。
再次，商业方法专利与商业模式的联系极为紧密，无论最终作何选择，商业方法专利都是必须明晰的一个重点。这里还需要考虑两个问题：一是进一步认可商业方法专利会给我国带来哪些正面与负面的影响，美国在商业方法专利上的波折是否能带来一些启示；二是若要选择通过商业方法专利来解决对商业模式保护的问题，还需衡量其如何顺应互联网技术快速发展的要求以及突出商业模式的整体性。
最后，应当综合衡量各种因素以及法外保护的问题。对商业模式（商业方法）授予强知识产权保护，除了考虑上述各种法律上的问题，也需要考虑市场竞争和经济效率的问题。比如加强商业模式的知识产权保护有可能出现“无效率竞争”（寻租），即竞争者不把关注点放在生产、经营上，而只是为了排除他人竞争而从创新高度有限的商业方法专利上获得垄断利润，这样就会导致使用者的交易成本增加、消费者的选择性变窄，从而造成社会整体资源的浪费。那么，是否可以从内生性治理、 渠道保护、先行者优势来保障商业模式创新？此外，在对商业模式进行知识产权强保护的探索上，需要考虑时尚产业目前存在的“盗版悖论”（亦被称作“知识产权弱平衡”）现象是否也发生在商业模式领域，以确保知识产权对创新激励作用的发挥。
附录：相关政策一览
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【注释】
1〔美〕约瑟夫?熊比特：《经济发展理论》，北京：商务印刷馆1990年5月第1版，转引自〔日〕三谷宏治：《商业模式全史》，马云雷、杜君林译，南京：江苏凤凰文艺出版社2016年1月第1版，页23-24。
2 Joan Magretta, Why Business Models Matter, 80 HARVARD BUSINESS REVIEW 86, 86-92 （2002）, 转引自项国鹏：《商业模式创新：国外文献综述及分析框架构建》，《商业研究》2011年第4期，页84，
3 〔日〕三谷宏治：《商业模式全史》，马云雷、杜君林译，南京：江苏凤凰文艺出版社2016年1月第1版，页4，240。
4 Andrea Ovans, Can You Patent your Business Model, July-August 2000 HARVARD BUSINESS REVIEW （2010）.
5 李晓秋：《信息技术时代的商业方法可专利性研究》，北京：法律出版社2012年6月第1版，页74-77。
6 万静、张维：《商业模式专利申请量超3万件专利法尚无专门规定官方研究报告年内出台》，载《法制日报》2016年4月26日，第06版。
7 国家知识产权局在2005年对商业方法专利的早期调研中提出了应在未来5-10年发展商业方法专利的主张，参见崔伯雄等：《对涉及商业方法发明专利申请的审查规则研究》，2006年1月，国家知识产权局内部研究资料。
8 张玉敏：《美国商业方法专利审查的去标准化及对我国的启示》，《知识产权》2014年第6期，页74，84。
9 漆苏、朱雪忠：《从Mayo v. Prometheus案看美国“专利适格标的”判断标准的变化》，《知识产权》2012年第9期，页87，87-94。
10 杨延超：《互联网商业模式专利保护制度的现状与完善建议》，载李林、田禾（主编）：《中国法治发展报告（2016）》，北京：社会科学文献出版社2016年3月第1版，页176，176-186。
11 “北京奇虎科技有限公司等与腾讯科技（深圳）有限公司等不正当竞争纠纷上诉案”，最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第5号。
12 “贝壳网际（北京）安全技术有限公司等与合一信息技术（北京）有限公司等不正当竞争纠纷案”，北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第3283号。
13 “北京百度网讯科技有限公司与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷”，北京市东城区人民法院民事判决书（2013）东民初字第08310号。
14 吴莉娟：《互联网不正当竞争案件中商业模式的保护》，《竞争策略研究》2015年9月号，页43，43-49。
15 中国知识产权研究会网络知识产权委员会、北京奇虎360科技有限公司、中科专利商标代理有限责任公司：《“互联网+”新商业模式的知识产权保护》，2015年7月20日，内部报告。
16 杨延超：《互联网商业模式专利保护制度的现状与完善建议》，载李林、田禾（主编）：《中国法治发展报告（2016）》，北京：社会科学文献出版社2016年3月第1版，页176，176-186。
17 宋晓明庭长的完整演讲实录请参见浦江天平：《“中欧法官论坛”会议实录精彩发言集锦（一）》，资料来源：http://www.chinaiprlaw.com/index.php?id=3903；更新时间：2016年4月11日；访问时间：2016年4月11日。
18 “在互联网领域，各种新兴商业模式不断涌现，优胜劣汰之后形成了一批规模化、集约化、专业化的商业模式。为了使这些商业模式能够长远发展，各市场主体在实践中逐渐形成了一整套行之有效的管理机制，这就是内生性规则”，司晓、赵治、柳雁军：《互联网+时代背景下的内生性治理》，载腾讯研究院：《互联网+时代的立法与公共政策》，北京：法律出版社2016年4月第1版，页198，198。
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