标准必要专利许可行为的反垄断规制思考

作者：徐新宇，国家发展改革委价监局反垄断二处

一、全球信息产业格局变迁的影响 

（一）各国对产业战略制高点的争夺更加激烈 

在新一轮信息技术创新的持续推进中，各国更加重视信息产业在经济增长中的引擎和支柱作用，对产业战略制高点的争夺更加激烈，全球信息产业竞争格局和竞争模式处于变革之中。发达国家通过技术和资本的领先，抢占了变革全球信息产业格局的先机。美国、韩国、日本以及欧盟等国家，早已开展了相应的技术储备和产业布局，快速占领新一轮信息技术创新浪潮中的竞争焦点，而且已经开始推动新一轮信息产业的技术革命。 

全球市场需求持续不振和新一轮信息技术创新步伐加快相并行，促使国家之间的产业竞争不断升级。创新是驱动力，有力推进产业转型升级，创新是增长点，有力促进经济优质快速发展。苹果、谷歌、高通、三星等近年来依托移动智能终端快速成长的跨国企业，屡屡成为知识产权诉求的主角，背后映射出国际龙头企业在标准和专利领域对产业主导权的争夺，这些公司在这个进程中占尽先机，名利双收。 

（二）通信领域标准必要专利问题的重要性进一步提升 

今天，工业标准行业已经覆盖全球绝大多数领域，尤其是通信、互联网、数字电视等典型行业，通信行业竞争的核心在于标准之争，在于标准必要专利之争。由于移动通信产业是以标准为核心的产业，且具有特殊的网络效应，使得标准制定在该产业的发展中起着至关重要的作用。而随着大量专利被纳入标准之中并随之推广，标准必要专利许可和纠纷成为产业界极为关心的议题，对这些问题的处置，将影响这个拥有巨大体量产业的发展，以及几乎所有正在享受现代通信技术人们的福利。加之物联网时代的到来，标准必要专利问题的重要性进一步提升。 

（三）标准必要专利已经成为参与国际竞争的的必由之路 

在产业全球化的背景下，主流技术标准几乎都是国际标准。以移动通信为例，无论是2G时代的GSM、CDMA95，还是3G时代的WCDMA、CDMA2000，或是4G时代的LTE，以及即将到来5G时代的相关技术，这些主流技术标准都是由ETSI、TIA这些主流标准组织的成员共同制定的。离开这些主流标准，供应商无法开发和提供产品，运营商也无法建设和维护网络。 

标准必要专利政策的本质是国际竞争策略的制定。由于标准必要专利的必要性，各国公司都在研发创新过程中积累标准必要专利，更是在国际市场竞争中重视对标准必要专利的运用。例如，诺基亚、三星、华为等终端厂商，在近年来奠定竞争格局的全球专利大战中屡屡将其标准必要专利作为杀手锏。因此，只有大力加强标准必要专利保护，促使更多的企业研发创新拥有行业标准必要专利，鼓励引导更多的企业成为行业在全球的领导者，才可能支撑通信行业在未来的全球产业竞争中生存和崛起。放眼各国，美国单个专利侵权判决中处罚力度逐步提高，欧盟最高法院也在近期发布的标准必要专利禁令裁决中再次明确了欧盟保护标准必要专利的立场，印度、巴西等国法院也在近期判决中颁发了针对标准必要专利侵权的禁令。可见，各国都在不遗余力地通过加强专利尤其标准必要专利的执法和司法保护，促进研发创新，引导企业瞄准行业制高点和规则制定的话语权，这对我国而言，同样时不我待。 

（四）我国企业急需提高参与全球竞争的能力 

事实上，在通信领域全球最重要的专利许可和交易大都围绕标准必要专利展开，标准必要专利的商业价值也在其中获得了充分体现。欧美长达数百年的专利保护实践，促使这些国家的产业参与者中出现了许多真正的研发创新领导者和主流标准的标准必要专利人，领导了整个行业的发展和繁荣。当前全球信息通信产业主要利润都集中在高通、苹果、三星等少数美韩公司。以智能手机为例，目前手机制造和品牌持续向中国转移，但利润仍然留在西方公司手中，整个中国手机行业的利润总和尚不及美国高通公司一家的专利费。西方厂商通过专利收费攫取我国手机产业的大量利润，主要专利权人对企业专利收费水平明显过高，个别企业收费标准畸高。而且，专利许可费堆积叠加的问题也给我国企业带来了沉重的负担，对创新的影响越来越大，相关数据显示，专利费堆积约占我国手机企业销售收入的10%以上（由于专利费堆积涉及到诉讼、交叉许可等多项因素，而且这部分内容多为企业的保密信息，此数据是经过对部分国内手机企业的信息整理估算得到，仅做参考）。现有的国际知识产权价格体系是在西方公司在十至二十年前借助美欧本土行政、司法体制促成的，总体情形是外国企业知识产权价格过高，我国企业知识产权价格低，这与我国通信行业目前在国际上已有的地位严重不匹配。 

通过对反垄断制度的合理运用，特别是反制不合理的知识产权诉求，对于保障各类型公平参与全球竞争的能力，凸显专利价值，争夺全球知识产权定价权，以及促进通信行业发展、维护公平竞争、降低企业成本和保护消费者权益有重大意义。 

二、对标准必要专利许可行为进行反垄断规制的必要性与紧迫性 

（一）涉及标准必要专利的反垄断案件不断增加 

近年来滥用标准必要专利牟取不正当利益的现象也时有发生，标准必要专利的开放性、公共性与专利权的私有财产属性之间的矛盾愈加显现。在通信领域，2010年之前标准必要专利争议的焦点在于专利的披露和许可，各界主要从标准化组织的知识产权政策改革方面推动标准必要专利问题的解决。2010年以后，由于产业变革全球产业格局的变迁，标准必要专利诉讼增多，争议焦点主要集中在公平、合理、无歧视（FRAND）原则与禁令、专利许可费的计算等问题上。 

标准必要专利问题由来已久，而且呈现愈演愈烈之势。华为与IDC专利纠纷案、高通价格垄断案、小米在印度被爱立信起诉专利侵权案、苹果与爱立信专利纠纷案、高通与魅族专利纠纷案，欧盟法院对华为、中兴通讯专利纠纷案作出裁决，苹果在美国和中国起诉高通专利许可问题……以及高通案后许多手机企业对诺基亚、杜比、HDMI、爱立信、IDC、三星和一些非经营实体专利持有人（patent assertion entities，简称PAE）等的举报突出。近年来，这些影响重大的专利纠纷中，标准必要专利许可费都是问题的核心。在全球化的背景下，随着相关诉讼和举报的不断增多，如何运用反垄断法对标准必要专利在中国的实施进行规制，正是目前亟待解决的问题。 

（二）禁令救济的滥用 

标准必要专利权人寻求禁令救济（禁令救济原本是英美法系国家知识产权诉讼的常用救济手段，包括临时禁令和禁令两种。在我国，法律中与之相对应的概念主要是“停止侵权”。）的行为在国际上引发了一系列在竞争法下寻求解决的案件，越来越多国家的执法机构对标准必要专利禁令救济行为给予了更多的关注。如果说FRAND原则更多的是为了保障专利的被许可人，那么禁令救济则更多的是为了保护专利持有人的合法权益。FRAND原则与禁令救济在近些年来标准必要专利的许可谈判中，往往分别成为了持有人与被许可人的博弈利器。持有人可能因FRAND 原则受到约束，而被许可人也可能因持有人申请禁令的行为而在谈判中一退再退。毕竟，标准必要专利因其技术层面的不可替代性，被许可人在禁令的威胁下往往极可能不得不被迫接受显失公平的专利许可费。因此对于标准必要专利的禁令申请，需要更加谨慎对待。 

其实，在执法事件中我们了解到，企业更愿意通过谈判而非诉讼的方式，解决知识产权纠纷，但是实际谈判许可中，部分企业往往将申请禁令当做是帮助其在谈判中取得更大成功的利器，尤其是一些专利运营公司（PAE或NPE）往往会将诉讼及法院的禁令作为谈判的筹码，以强迫被许可公司接受其许可费，甚至部分企业在双方谈判未正式开启之前就已经申请禁令，通过“举着大刀进行谈判”的方式来达到自己的预期目的，而且屡试不爽，这已经完全背离了禁令救济保护专利权人合法权利的宗旨。因此，建议运用《反垄断法》对禁令滥用加以限制，积极促成当事人间许可的谈判和标准的使用，防止知识产权保护范围不合理被扩大、投机者利用知识产权谋取不正当经济利益以及不合理地排除和限制竞争、遏制创新从而最终损害消费者利益等行为。 

（三）反垄断法在多元法律路径中的比较优势 

目前在我国，标准必要专利的许可费的有关问题尚且未有单独立法，其涉及到的现有法律主要包括《合同法》、《专利法》、《反不正当竞争法》、《价格法》和《反垄断法》。相比之下，反垄断法在适用上具有独特的优势。 

首先，在《合同法》层面，关于标准必要专利持有人在所做出的FRAND许可承诺是否可以将其理解为一种事实上的合同关系仍然存在不同的观点。更何况标准必要专利持有人做出承诺的对象是标准化组织，并非标准必要专利的被许可人，而通过反垄断法则可以绕过尚存争议的这些问题。 

第二，在《专利法》层面，可以通过对权利保护期等内容的规定，对专利权利做出一定的限制，但其目的最终还是落在保护专利权人的自身利益。但是，在专利权滥用行为的规制上缺乏更多的规定和关注，相较之下，《反垄断法》作为市场竞争机制的保护者，有能力对滥用标准必要专利的行为予以禁止，则能够很好地弥补这方面的缺失。 

第三，在《反不正当竞争法》层面，由于立法目的、规制对象等的不同，《反不正当竞争法》在标准必要专利的滥用上仅涉及其中禁止经营垄断和禁止搭售的有关条款，相较而言，《反垄断法》在行为类型的划分、滥用行为的认定、适用标准等问题上更加全面、具体。 

第四，在《价格法》层面，《价格法》通过发挥价格合理配置资源的作用，保护消费者和经营者的合法权益，规定经营者享有定价自主权，同时对相互串通、操纵市场价格、损害其他经营者的合法权益等行为进行规制，但是对涉及经营者知识产权等权利的滥用问题没有提及。与之相比，《反垄断法》通过对经营者滥用市场支配地位等垄断行为的规制保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。 

此外，反垄断在实践中司法与执法并举，为标准必要专利滥用的规制提供了更多可选择的路径，任何的单位或个人均可向反垄断的执法机构进行举报。但同时也要看到，并非所有涉及标准必要专利许可费的案件都必须适用反垄断法，在实践中必须坚持具体案件具体分析的原则，在保护被许可人利益的同时必须保障标准必要专利权人的合法权益。 

三、标准必要专利专利权人进行许可的行为规范 

（一）执法原则 

虽然专利权对技术的繁荣与发展有巨大的促进作用，但是，如果放任其成为权利人攫取不当利益的工具，成为技术进步和产业发展的绊脚石，必将也会对专利权人造成损害。与此同时，不当或过度的反垄断执法也可能打击创新、导致研发不足。因此，针对知识产权领域的反垄断执法，让知识产权和反垄断保持平衡是重点，国家发改委这几年的执法实践表明，“尊重并支持知识产权人的合法权益，同时坚决反对滥用知识产权”的执法原则是符合支持创新与促进产业发展的。 

（二）专利权人在确定具体许可费率时应考虑的因素 

基于国内外专利侵权、反垄断的执法、司法经验以及反垄断行政规制的自身特点，结合执法机关在知识产权反垄断规制方面的执法实践，我们认为反垄断规制中判断标准必要专利的合理许可费的核心考量因素，应当包含以下内容： 

1、专利数量及专利在标准组织中的实际占比情况；
2、专利的地域覆盖情况；
3、专利组合对产品的价值贡献；
4、专利有效期限和过期情况；
5、专利在中国的占比情况、中国市场的产品平均售价情况及终端厂家的平均利润水平等；
6、可比较的许可协议，包括历史许可谈判报价、历史上已经达成许可协议的实际费率和许可条件，注意不同潜在被许可人从事的行业性质是否相同，例如使用无线标准必要专利的被许可人包括手机制造商和非手机制造商，应考虑两者行业的不同；
7、对于受让获得的专利，应遵循原专利权人曾经做出的FRAND承诺，原专利权人应对已出售的专利负责继续监督其履行FRAND许可承诺。例如，sisvel从诺基亚获得的标准必要专利应遵循诺基亚做出的“整体许可费率不高于2%，对高通芯片客户的整体许可费率不超过1%”的承诺，而诺基亚对此负有监督之责；
8、不能歧视对待中国厂商，在不考虑交叉许可等因素的条件下，给中国厂商的许可条件和许可费率在综合考虑各种因素后不能高于给予境外同类公司的许可条件和费率。 

（三）专利权人在专利授权过程中的行为规范 

1、专利权人应提供必要信息来提示潜在被许可人获得其专利许可的必要性，这种提示应是诚恳和负责的；
2、专利权人应提供合理的谈判时间；
3、对有诚意获得许可的善意潜在被许可人不能随意地寻求禁令救济。 

四、标准必要专利反垄断问题的延伸思考 

（一）尽快制定相关规则 

全球产业格局变迁下，我国企业由于自主创新不足，缺乏核心竞争力，在专利许可方面往往遭遇跨国企业的不公平待遇，持有大量标准必要专利的外国企业对我国企业长期不公平的专利许可行为制约着我国企业的健康发展，也损害了相关市场的竞争秩序和消费者权益。因此，我国必须结合实际情况，及早制定并出台知识产权领域反垄断法规，建立健全专利许可反垄断法律制度。据了解，国务院反垄断委员会正加速审议《关于滥用知识产权的反垄断指南》，指南的出台能够为反垄断执法执法实践提供更为具体且局针对性的指引。而且，标准必要专利问题属于该指南的核心内容之一，但鉴于其主要是提出了分析框架和思路，对设计标准必要专利许可费的确定、专利池的规制等具体问题没有明确提出解决方案。因此，为了避免对标准必要专利许可中相关问题进行不合理、不统一的解释和执法，应该尽快制定与《反垄断法》和《关于滥用知识产权的反垄断指南》相配套的规则或细则。建议从建立标准必要专利的许可费定价机制做起，给专利持有人、相关经营者一个正确预期，努力解决专利许可费的诸多问题。 

（二）反垄断执法必须充分考虑市场竞争情况 

标准必要专利的权利人一旦出现滥用其先天垄断优势而带来的市场支配地位，排除、限制市场公平竞争的行为，必须受到《反垄断法》的规制。但是，在我国反垄断法律框架下评价标准必要专利许可的合法性与否，必须结合市场竞争的现实情况，分析该“标准”的实施情况与影响能力，不能基于主观可能的竞争忧虑进行生硬的反垄断干预。否则，将严重打击经营者参与创新和标准制定活动的积极性，削弱经营者之间更高层次的“创新竞争”，从长远角度不利于消费者福利和社会总体福利的增进。因此，《反垄断法》对于标准必要专利权人相关行为的干预必须谨慎，不能脱离市场现实情况、脱离具体的相关市场竞争进行简单的执法。不能一概而论，认为所有标准必要专利天然都是具有市场支配地位。严谨、科学、规范的经济学分析非常必要。 

（三）加强对国外标准模式的研究 

目前，大多数技术领域的标准必要专利都掌握在工业发达国家及其跨国公司手中，在经济全球化、“游戏标准”国际化的背景下，我国作为标准必要专利较少的发展中国家，标准必要专利相关问题的解决离不开对各国标准管理模式的了解和相关国际规则的研究。标准必要专利具有全球性的特点，因此相关问题的解决离不开全球政策的合作与协调，标准必要专利的问题在国内的解决应与国际讨论相互影响，相互融合，逐步形成国际共识，通过加强对国外标准管理模式的了解和国际规则的研究，以便在相关政策制定中争取更多话语权。 


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