冯晓青：专利法利益平衡机制之探讨

　　内容提要： 专利法是在专利权人的垄断利益与社会公共利益之间进行利益衡量、选择和整合以实现一种动态平衡的制度安排。它是一种比较典型的利益平衡机制。这种平衡机制的关键是专利权人的利益和社会公众利益以及在此基础上的更广泛的公共利益之间的平衡。为实现这种平衡机制，需要充分保障公众对专利技术的适当接近。为此，在专利法的制度设计上，需要确定适度与合理的专利保护范围，而这也是构建专利法利益平衡机制的基础。同时，专利法的利益平衡机制必须解决好专利技术的垄断与推广应用之间的平衡协调问题。专利法通过其特有的激励发明创造的机制和权利限制机制，妥善地解决了这一问题。

　　在专利法中，法律调整的利益关系可以分为专利权人的垄断利益和专利权人之外的其他利益主体的利益两类，其中后者可以被泛称为社会公共利益。与著作权法、商标法等其他知识产权法一样，专利法也是一种协调和平衡知识产品利益关系的利益平衡机制，以专利法为核心的专利制度是“一种通过规定发明人、所有人与发明使用人之间的权利义务，平衡和协调三者关系的法律制度，通过三者关系的平衡和协调，以达到维护正常经济秩序，调动人们从事发明创造活动的积极性，推动社会经济和科技迅速发展的目的”[1]（P22）。这种利益平衡机制的关键则是专利权人的个人利益和社会公众利益以及在此基础上的更广泛的公共利益之间的平衡。专利法是在专利权人的垄断利益与社会公共利益之间进行利益衡量、选择和整合以实现一种动态平衡的制度安排。在本质上，专利法与其他法律制度一样，应“尽可能地保护所有社会利益，并维持这些利益间的，与保护所有利益相一致的某种平衡或者协调”[2]（P141）。任何成功的专利制度的关键都是赋予给专利权人的专有权和拥有一个开放和竞争性市场的公众利益之间达成精确的平衡，即“专利制度需要在发明者的利益和一般公众的利益之间达成平衡”［3］。这种平衡的实质关键又在于对专利权这种私权的保护和包括专利权人的竞争者在内的社会公众对以专利为基础的知识和信息的获得、需求之间的利益平衡。我国有关专利的判例即指出，专利法的立法宗旨是“既要明确受保护的专利技术方案，又要明确社会公众可以自由利用技术进行发明创造的空间，把对专利的合理保护和对社会公众提供足够的法律确定性结合起来”[4].

　　在不同的国家不同的时期专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡上有所侧重，并且整个的专利法也不全部限于这种专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡。但是，这种平衡仍然是最核心和最具有实质性的。专利法通过一系列的制度机制，特别是垄断与反垄断、限制与反限制，大体维持了在专利权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡。它从运行看是一种动态平衡，而其构建是专利法在社会中有效运行的基础和保障。

　　一、  保障公众对专利技术的适当接近是专利法利益平衡的关键

　　专利法从专利权人的利益角度赋予了专利权人对发明创造的垄断权，同时也从社会公众利益的角度出发确立了社会公众对专利技术的必要接近，作出了相应的权利安排。从专利法的目的与利益平衡的关系也可以看出，专利法中“以垄断换取公开”的机制体现了专利法中的利益平衡理验念。这样一种“以垄断换取公开”机制实际上是各国专利法中保障公众对专利技术接近的制度设计。包括专利权人的竞争者在内的社会公众对专利技术的接近是专利法的一个很重要方面。专利权是一种垄断权，但根据专利法的宗旨，垄断权的授予却不能构成对技术发展的障碍；相反，它应当有利于技术发展和进步。这就离不开专利权人对专利技术的“充分公开”。“披露发明正是专利制度的目的”［5］（P209），因为惟有充分公开专利，社会公众才能够获取专利信息，分享专利发明的利益。专利技术的一切社会利益——主要是后续发明者在专利发明的基础之上的继续发明和一般的社会公众从该专利技术中获得知识和信息以及增进技术方面的学习——才能够实现。正因为如此，各国专利法一般规定了充分公开是专利申请人获得专利的一个重要条件。专利法通过强制要求专利申请人描述发明的细节、充分公开发明的要点规定了充分公开的条件，从而使包括专利权人的竞争者在内的社会公众能够在此基础上作出改进发明、学习新的知识、获得新的技术信息。

　　专利法中的充分公开机制也体现了知识产权法的利益平衡的一般机理即对知识产品创造的鼓励和对社会公众接近知识和信息的平衡。专利技术的公开使得公众能够接近专利发明。这种公众对发明的接近应当看成是专利制度的本质内容之一，因为它既使竞争者从被公开的发明中学习到了知识和了解了信息，“站在巨人的肩膀上”继续进行创造活动，从而使他们能够在原有的发明的基础之上作出更好的发明，也使一般的社会公众特别是技术人员通过专利信息，获得知识和信息，增进自己的学习。充分公开作为获得专利的一个条件，可以使其他研究人员获得该技术。即使这些人没有经过专利权人的许可而不能使用专利，他们依然能够意识到所包含的信息，继续围绕和在授予给专利权人的专有权领域之外展开研究。通过新的研究则可以产生新的发明创造，而这显然对社会是有益的。在另外一种含义上，这也是一种社会利益。

　　另外，从对专利法目的的分析也可以看出，专利法还有避免重复研究、投资，从而在避免社会资源浪费的基础之上促进社会资源有效配置的目的。这一目的的实现也是建立在专利公开的基础之上的，因为潜在发明者通过了解该专利就不会投资进行重复研究，而是将自己的智力资源和财力投入到新的领域， 力图使自己成为新的发明人与专利权人。实际上，公开机制还具有促进专利发明被广泛利用的功效，因为在公开后，潜在的使用者可以了解专利技术的情况，从而确定是否利用该项专利，进而决定与专利权人达成许可或者转让合同。公开机制导致的这种情况的出现，对专利权人、使用者和社会来说都是十分有利的，因为专利权人可以通过许可或者转让形式实现自己的经济利益，使用者也可以获得经济利益，社会则从提供更多更好的专利产品和技术与信息的扩散中受益。正是由于专利的公开在专利法中的重要地位和作用，专利法不但规定了专利说明书和专利的权利要求应被公开，而且规定专利说明书中应当对发明的技术要点作出清楚而完整的说明；在获得专利后，如果因为申请专利的技术没有被充分公开，该专利可以通过一定的途径被宣告无效，以真正落实充分公开的要求，防止专利技术的欠充分公开而影响社会公共利益。

　　当然，在专利法中保障公众对专利技术的适当的接近不限于充分公开。专利法中对广义上的思想、原理不受保护也是重要的体现。著作权法中存在思想与表达二分法的重要原则[6]，而在专利法中并不存在这样的原则。在专利法中，授予的权利确实适用于思想。不过，它但只适用于那些创造性的、新的和有实际应用的思想。广义上的原则、理论和发现在专利的保护范围之外。专利法一方面排除了像科学发现、抽象的原理、思想作为专利保护客体的可能，另一方面也明确地要求发明人精确定义发明的范围，以为继续发明者留下进一步的改进、革新的空间。限于篇幅，关于“思想”与专利权等知识产权保护的关系，在此不专论。[7]

　　此外，从对革新的持续性方面看，在确保“公众对专利技术的适当接近”上，专利法平衡“今天的革新和明天的革新”具有重要意义。专利法的本质不是为专利权人垄断技术提供法律机制；相反，专利法需要促进革新的适当流动。专利法要成为一种有效的制度，必须使革新的流动随着时间的过去达到最佳的程度——专利法必须平衡今天的革新和明天的革新。这一目标通过减少寻租的目标实现了。专利法不仅应当避免浪费性的竞争性的研究和开发，也不应当占据合乎社会需要的未来的研究与开发。“专利法确实包含了很多的规则用以平衡今天的发明和明天的革新，限制对未来研究与开发的侵蚀”[8].最显著性的特点是通过上面讨论的公开机制，这是专利制度促进未来革新的重要方式。另外，专利法本身的一些制度，像新颖性和创造性的条件，将专利保护范围限定于确实是被发明的东西，避免了过宽的专利保护范围禁止未来的发明的风险。

　　二、  适度与合理的专利保护范围成为专利法利益平衡的基础

　　专利法中的利益平衡，在社会公众的天平一方主要是确保公众对专利技术的必要的接近和获得，在专利权人一方则是在专利法的制度设计上确定适度与合理的保护范围，在专利法的实施中对专利保护范围作出适当的、合理的解释与适用。因此，适度与合理的专利保护范围在专利法利益平衡中也具有举足轻重的意义。一般地说，在专利制度的不同阶段，由于技术对经济和社会发展的影响的差异而使得专利权保护的力度与范围存在不同之处，甚至有巨大差异。总体上，专利的保护水准存在由低到高的趋势。然而，无论在一个国家经济和社会发展的哪一阶段，专利法总是需要遵循在确保必要的垄断保护以刺激发明创造的基础之上，同时保障公众对技术和信息的必要接近。正如国外有案例所指出的一样：根据专利法的激励理论，专利权的适当的范围是“更广泛的保护的利益平衡的事情”——定义授予给发明者的有限垄断权的任务涉及到一方面是……发明者在控制和利用他们的……发明中的利益，另一方面是社会的在思想的自由流动、信息和商业等方面的竞争性利益之间的困难的平衡［9］。这种平衡要求避免对专利的过度保护和保护不足两个极端。对新技术专利的过度保护将引起对创新的激励与初始发明和后继发明人之间潜在能力的不均衡。

　　从专利法的制度设计看，这种适当与合理的保护范围至少涉及到以下问题：

　　（一）专利权客体的合理界定

　　在一定的社会中，哪些发明创造应当纳入专利保护客体、哪些不宜纳入专利保护的客体，需要根据当时的社会经济发展状况、整体上的知识产权保护水平、该客体纳入专利保护和不纳入专利保护的优劣，特别是给予专利保护与不给予专利保护时在协调发明者和社会公众之间利益关系哪一种情况更适合来加以确定。原则上，专利保护客体的范围应当与当时的经济技术发展状况相适应。

　　考察专利制度的历史，我们可以得出一个结论，即专利保护客体有扩张的趋向。伴随着专利保护水平的提高，专利保护客体的范围需要扩展。但在被扩张的专利保护客体中，依然存在着确定适当的保护范围问题。例如，当基因领域成为专利保护客体范畴时，不能理解为所有的基因技术都应当纳入专利保护客体之中。基因的专利保护是伴随着对有关主题的严格限制的。像克隆人的方法、改变人的生殖系统基因同一性的方法、改变动物遗传基因同一性的方法等就不能不成为基因专利的主题。

　　（二）专利权内容和行使方面的合理确定

　　专利法赋予了专利权人一系列的专有权利，如根据我国《专利法》的规定，发明或实用新型专利权的范围包括禁止任何单位或个人擅自为生产经营目的制造、使用、销售、提供销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售、提供销售依照该专利方法直接获得的产品。但是，专利权的这些专有权的行使不应当构成对公众正常地接近专利技术和相关的知识和信息的限制，也不应当妨碍到负载专利技术的专利产品的市场流通。这样，就有了专利法中的不视为专利侵权的“侵权例外的”制度安排，像“专利权用尽”、“专为科学和实验而使用专利”等。特别是，在“侵权例外”中，对先发明人的利益保障要求专利权法对专利的“在先使用人” 的利益作出适当安排，以维护专利法追求的法律的公平正义价值和社会资源的有效分配和使用。实际上，从各国专利法中对先用权问题的规定看，专利权人和在先使用人之间的利益协调关系，典型地体现了专利法中的平衡精神。

　　进一步说，专利权在内容和行使方面的合理确定体现了对专利权的有限垄断原则。有限的垄断原则便利了后续的发明者，该发明者在绝对垄断的情况下本来是要投入研究开发成本的，但在第一个有限的垄断被确立后，则不需要了。这样确实节省了社会资源，促进了资源的有效的分配。

　　（三）专利权的适当和合理的保护期限的界定

　　专利期限与专利政策相关，即体现了对专利权人的足够的激励、足够的时间收回投资，以及对公众自由地接近知识和信息的保障。专利权作为一种垄断权在时间上是有限制的，而不是永久性的。这是与有形财产的一个很不相同的地方。专利的期限受到严格限制，结果是发明本身在一个相对短的时间内进入了公有领域，成为社会的公共财富，任何人可以利用。专利的保护适当而合理的期限具有两方面的重要含义：一是保障专利权人以足够的时间获得对发明的投资回收。适当而合理的专利保护期限意味着专利垄断的所有人将有足够的机会利用他的商业优势和收回他的成本，他的竞争者也能够通过受让或者接受许可等形式利用他的发明。如果专利的保护期限太短，专利权人将无法通过使发明的商业化而收回投资，从而为其后续发明提供经济基础。二是为竞争者以及其他的社会公众的后续发明和作为获取知识和信息的途径创造一个“公共领域”空间。专利法通过确定有限的保护期限设立了“公共领域”。从专利的目的看，公共领域是公众自由地、不受限制地接近的领域。通过赋予有限的期限创立公共领域是专利法保障技术发明成果最终回归于社会、最终成为任何人都可以利用的共同财富的重要保障。在专利权期限届满后，发明即成为公共领域的一部分。赋予有限的专利保护是从经济方面考虑的，而不是从道德上的正当性考虑的。专利的激励功能似乎表明应授予永久性的保护期。但是，没有期限限制的话，所有的商业性的相关的技术信息将在无限地受制于专利权，这就会形成对技术的无限的垄断，使专利制度反而成为技术发展的桎梏。

　　确定专利的有限的适当的保护期限，也是反垄断限制的一种形式。当然，适当的、理想的专利保护期限问题是从经济的观点讨论的。例如，William Nordhaus 对专利法的激励理论作过充分的论述[10]（P267）， 在这些论述中他特别关注的仍然是专利权的期限方面。他指出：专利期限或者效率的每一次增加，都会刺激发明活动的增长。由此产生的社会福利的受益包括由于更多的智力产品的分配而减少的消费者的盈余和生产者盈余的现值。理想的状况是，专利权的期限或效率增加到边际效用与边际成本相等之处［11］（P14-15）。然而，更长的期限意味着对信息的垄断秩序更长，这样会有与垄断相关的更多的低效率上的损失[10]（P267）。这里是寻求在垄断的低效率与由专利激发的资本投资所产生的更大的社会产出之间的平衡[12].对理想的专利期限的分析，涉及到专利期限或者是在更大的专利保护所增加的发明和与更大的专利保护相关的、增加的社会成本之间的关系。换言之，从经济学的促进社会效率观点以及公平的角度看，专利保护期存在着一个理想的“点”。在这一点上延伸，即给予更长的保护期，会通过强化专利权而增强对从事发明创造的激励的总量，这是一种社会利益。但同时，增加专利的保护期限也具有社会成本，因为增加专利的保护期限使对技术的限制延续了更长的时间。在授予的专利垄断权过长的情况下，垄断权实施给社会公众对知识和信息的自由接近所造成的损害将超过实施垄断权所带来的社会利益。这种保护期限将不利于实现专利法促进社会进步的宗旨。期限过短则意味着专利权人难以取得理想的经济效果。理想的专利期限就是要确定这样一个点，即社会利益和成本在“在边际上平衡”。如何确定理想的平衡点，即成为专利方面经济学分析的重要内容之一。当然，这不是本文所要着重探讨的。这里只是提出，在专利期限上确实存在着一个理想的平衡点。考察专利制度的历史可以看出，专利的保护期限有延长的趋向。本文认为，从均衡专利权人和社会公众利益的角度看，在一定时期是否应当延长专利的期限以及延长的幅度，应着重评估延长专利的保护期限所实现的社会受益是否超过了社会成本。如果超过了，那么就应当延长保护期限，反之则不应当延长。

　　即使是从经济上确证专利权的理想期限，因为存在种种不确定因素而变得相当困难。例如，专利的实施状况、专利本身的成本、专利的社会效益等因素都具有可变性。为了便于操作，原则上对创造性程度不同的专利被赋予同样的保护期限。但是，为了在不同的发明人之间、发明人与社会公众之间实现利益的平衡和实质性的公平，专利法试图通过一些其他的配套机制来调整。例如，规定小的发明只能获得相对短的垄断保护期，大的专利发明可以获得比较长的保护期，相当于现代工业社会中现有的经济意义上的价值。另外，专利年费制度虽然不是直接针对专利的适度与合理范围的期限作出规定，在实质上它却具有均衡和协调专利权人垄断利益与社会公众利益之间的关系的作用，因为随着专利保护时间的延续，不断增加的年费也会是使那些没有经济价值的发明提前进入公有领域。如果专利权没有多大的社会价值，或者实施该专利权的社会成本大于社会利益，那么专利权人即可以通过不缴纳年费的形式放弃专利权。也就是专利权人通过将专利的垄断时间调整到在社会成本超过社会受益之前终止，社会成本能降到与社会受益相平衡。在这个意义上，专利权人和社会公众也实现了一个“对价”。

　　三、  对专利技术的垄断与推广应用之间的平衡

　　在经济学家看来，专利法被看成是在对创造发明的产品的革新与由专利赋予的临时垄断带来的损失之间的一个对价，鼓励与对技术使用限制产生的社会成本之间的对价。专利法的经济学分析所要解决的一个重要的问题是，来自于新技术生产鼓励是否胜过对现有技术限制成本，而从本文研究的目的看则是应当解决对专利技术的垄断与促进发明创造的推广应用之间的平衡。

　　发明作为一种技术成果，也具有公共产品的特性。从经济学的角度看，发明专利是根据市场机制中的分配效率，围绕公共商品存在的一些特殊问题而产生从事发明的激励机制的。在公共商品理论中，使用已经存在的公共商品的边际成本是零。只有在价格等于边际成本的情况下，才会出现现有的公共商品的理想使用中的效率。但是，这将是一个“零价格”。于是，资源的理想使用中的效率要求这种资源的机会成本通过被创造的产品的价值而得到补偿，即有一个确定的价格。在这种情况下，专利制度的经济学方面，依赖于这样一种理论，即技术知识的发生是在确保对技术知识的使用进行限制的前提下产生的。换言之，在技术知识的生产和它的使用之间存在一个交易（对价）。当然，这并不是一个实际的市场对价，而是在专利法中存在的这样一个“交易”模式。根据这种模式，解决专利法的正当性，需要明确来自于新技术的生产的鼓励是否确实胜过对已经存在的技术进行限制的社会成本。社会从发明中所获得的利益通常是要大大超过发明者所实施的成本。社会偿付给发明人的和发明人开发的实际的成本之间的区别——租金——以垄断权的形式被授予给发明者；否则模仿者的竞争会通过使发明人得不到利润而影响到他从事发明的积极性。这种情况就是发明人从对发明的投资中应当有投资回报。这体现了权利人的投入与受益的平衡。在专利法中，它应使专利权人在以下的利益比较中占优势：在使用自己研制的创新成果与购买他人创新成果的使用收益比较中占有优势；购买他人创新成果收益与使用已经进入公有领域的现有技术的收益的比较中占有优势；创新成果的市场收益与创新成本及维权成本的比较中占有优势[13].这些优势的获得体现了专利制度的公平。

　　激励革新和新产品与方法的发展无疑是专利制度期望获得的最重要的利益。对这一利益社会是需要付出代价的：由专利权赋予的临时垄断。专利权人以专利权限制专利发明的使用而对社会公众接近专利技术、对竞争者使用专利技术施加了限制。与任何人可以自由地使用公开的技术相比，对专利技术的垄断显然会产生静态市场的失败和社会成本问题。例如发明的潜在使用者和竞争对手在试图围绕专利发明中可能存在额外的成本；被专利垄断的产品如得不到充分的使用也会给消费者产生成本。从专利法的宗旨看，这种限制却不应阻碍专利技术的推广应用。专利法需要解决在垄断和促进发明创造的推广应用的平衡。这需要借助于在专利法中确立一些限制垄断权的制度来加以解决，有些则需要借助于专利法之外的竞争法像反垄断法的规定来解决。不仅反垄断法对专利领域的竞争行为进行了限制，而且专利法本身也限制了从专利中获得垄断利润的可能性。专利侵权例外、专利的强制许可、专利的实施许可与转让制度等就重要的体现。从我国《专利法》的规定看，在专利技术的垄断保护基础之上实现促进发明创造的推广应用是一个重要的立法目的。在广义上，上面阐述的专利保护期限的限制，也是促进发明创造推广应用的制度，因为有限的保护期意味着在保护期届满后专利技术可以被任何人自由地使用，原来的专利技术最终成为了社会公共财富。

　　注释：

　　[1] 陈子龙．知识产权权利冲突及司法裁量[A]．郑成思．知识产权文丛（3）[C]．北京：中国政法大学出版社，2000．

　　[2]  博登海默．法理学――法哲学及其方法[M]．北京：华夏出版社，1987．

　　[3]  斯戴文·B ·格兰德．吉莱密？ E．加拿大专利制度：在公权与专利权人之间适当的平衡．加拿大知识产权评论[J]．1994，（6）．

　　[4]  宁波市东方机芯总厂诉江阴五金制品有限公司专利侵权纠纷案．中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2001）民提字第1号．

　　[5]  张乃根．美国专利法判例选析[M]．北京：中国政法大学出版社，1995．

　　[6] 冯晓青．著作权法中思想与表达“二分法”的法律与经济学分析[J]．云南法学，2004，（2）．

　　[7] 冯晓青．“思想”与知识产权保护之关系――兼论洛克财产权劳动学说[J]．社会科学，2003，（12）．

　　[8]  科奈斯·W·丹恩． 专利法之经济学透视．法律研究杂志．1994，（4）．

　　[9]  Sony Corp. of Am. v. Universal City Studies， Inc.， 464 U.S. at 417，　429 （1984） ．

　　[10] 威廉·D ·洛德豪斯． 发明、增长与福利：技术变化的理论思考[A]．冯晓青．知识产权法哲学[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2003．

　　[11] 威廉价· 费歇尔．知识产权的理论[A]．]刘春田．中国知识产权评论[C]．北京：商务印书馆2002．

　　[12] 理查德·吉尔伯特．卡尔莎·壁罗．理想专利权的期限与范围．兰德经济学杂志．1990，（2）．

　　[13] 刘华．知识产权制度的效益及实证分析．黄冈：黄冈师范学院学报．2001，（2）．