标准必要专利反垄断诉讼问题研究（三）

       三、标准必要专利权人的禁令请求权

　　在华为诉IDC一案中，法院除认定IDC作为3G标准必要专利权人收取过高的许可费是滥用市场支配地位，还指出它与华为公司的许可费谈判中，突然在美国国际贸易委员会和特拉华州联邦地方法院对华为公司提出了禁令之诉，要求对华为启动337调查并发布全面禁止进口令、暂停及停止销售令。法院认为，华为公司在与IDC的谈判中一直处于善意状态，IDC的禁令之诉是逼迫华为接受其不合理的许可条件，明显违背其所作的FRAND承诺，性质上是滥用市场支配地位，受反垄断法的约束。鉴于中国反垄断法没有规定，占市场支配地位的企业提起不合理的禁令之诉是滥用市场支配地位，这个判决是对中国反垄断法的重大发展。

　　(一)必要专利权人禁令请求的限制

　　根据传统民法，财产权包括知识产权如果受到不法侵害，权利人有权到法院请求停止侵害或者要求损害赔偿。正是由于权利人有权请求停止侵害，各种财产权保护的客体才具有排他性。

　　然而，由于知识产权是无形财产，这个领域“停止侵害”的请求权不会像一般财产权那样限于一个有限的范围，这种情况下，如果法律上不对知识产权所有权人“停止侵害”的权利设立限制，知识产权保护的范围就可能不合理地被扩大，投机者就有可能利用其知识产权谋取不正当的经济利益，或者不合理地排除和限制竞争，遏制创新。这特别表现在一些与技术标准化密切相关的产业，如无线通信、半导体以及软件业，因为这些行业容易产生专利劫持，即必要专利权人一方面为了使自己的技术被纳入标准而向标准化组织承诺以FRAND条件许可其必要专利，另一方面在其专利技术成为标准必要专利后却拒绝向其他企业实施许可，或者向被许可人索取过高的许可费，甚至出现故意通过法律诉讼以获取高额许可费的“专利流氓”。这种情况下，如果法律上一味坚持先获得许可然后实施专利的传统模式，即把禁令请求权或停止侵权的请求权视为标准必要专利权人的绝对权利，投机的专利权人为牟取不合理的高额许可费，就会请求法院对善意的潜在被许可人发布禁令或者请求损害赔偿，禁令请求权就会成为必要专利权人强迫潜在被许可人接受其不合理许可费的方式和手段。另一方面，这种情况下的潜在被许可人一般也会认为，与耗费巨大财力的侵权诉讼相比，支付不合理的高价许可费是一个经济上划得来的方法，而禁令请求或者停止侵权请求就会成为一个扭曲许可谈判的手段，其结果就是必要专利权人不合理地抬高了专利许可费。欧盟委员会在涉及三星公司标准必要专利的决定中指出，必要专利权人寻求禁令的行为会导致两种后果，一是在技术标准化产业排除竞争对手，二是迫使被许可人接受不利的即没有禁令时不可能同意的苛刻条件。

　　由于必要专利权人的侵权之诉或者禁令之诉可能出于“专利劫持”的动机，违背FRAND承诺，背离技术标准化的初衷，最终损害消费者的利益和社会公共利益，有些反垄断执法机构和法院已经认识到有必要限制必要专利权人的侵权之诉或禁令之诉。例如，美国司法部和专利商标局2013年1月共同发布的《基于FRAND承诺救济标准必要专利的政策声明》指出，“美国国际贸易委员会对作出FRAND承诺的标准必要专利权人的排他性救济可能引发专利劫持，产生竞争损害，这样的救济与法定的公共利益标准不协调。”2013年6月4日，美国国际贸易委员会向苹果公司发布了禁令，禁止其某些产品向美国进口，理由是它侵犯了三星公司的标准必要专利。然而，这个禁令在2013年8月3日遭致美国贸易代表的否决。否决书指出，“美国国际贸易委员会凡处理涉及标准必要专利的案件应当认真考虑社会公共利益，发布的禁令不得扭曲竞争，不得损害消费者的利益。”这是美国贸易代表1987年以来首次发布的否决书，这个否决书对涉及标准必要专利的禁令之诉有重大的国际影响。

　　(二)禁令之诉和禁令抗辩的前提条件

　　在华为诉IDC案，法院认定IDC在美国法院和美国国际贸易委员会寻求禁令是滥用市场支配地位时，强调了华为公司与IDC谈判的诚意和善意，即华为公司期待IDC能够按其FRAND承诺提出公平、合理和无歧视的许可条件。这说明，法院并不认为必要专利权人没有权利寻求禁令救济。

　　其实，标准必要专利因为具有私权的性质，其权利人与一般专利权人一样，在很多情况下可以寻求法律救济。例如，当被许可人处于破产境地，无力支付其应当支付的许可费;或者被许可人不受法院管辖，以致金钱救济不能得到执行;或者被许可人不能就其使用的专利提供公平合理的补偿，或者根本不愿意补偿，等等。这说明，如果必要专利权人没有禁令请求权或者停止侵权的请求权，被许可人或者潜在被许可人也会基于投机的心理，损害必要专利权人的正当权益。例如，使用了专利却拒绝支付许可费，或者想方设法拖延与专利权人的许可费谈判，这些情况被称为“反向专利劫持”。毫无疑问，反向专利劫持不仅导致必要权利人就其创新和发明不能得到合理的回报，而且还会扼杀他们参与技术标准化活动的积极性，这对产业发展和消费者的社会福利是一种长期的和严重的损害。由此便产生了一个问题，即必要专利权人在什么条件下可以到法院请求禁令或者停止侵权？另一方面，对必要专利权人的禁令请求提出抗辩的潜在被许可人应当处于什么样的“善意”状态？

　　德国联邦最高法院在其2009年发布的橘皮书标准案的判决中对潜在被许可人的禁令抗辩提出了两个条件:一是他已经向必要专利权人按照合理且商业和法律上均可接受的条件提出一个无条件和不可撤销的要约，且自己同意接受这个协议的约束；二是他向必要专利权人支付或者通过托管账号保证支付依合同应当支付的许可费。这个判决在德国法学界引发了巨大的争议，特别是对潜在被许可人事先支付预期许可费的义务有不同的看法。赞成者认为，这有助于平衡专利许可双方的利益，避免出现未经权利人同意而使用必要专利的侵权行为。反对者则认为，法院没有考虑该案的核心问题是标准必要专利，即在获得必要专利的使用权是潜在被许可人进入市场必不可少的条件下，法院要求潜在被许可人作出权利人可接受的无条件要约，作出支付许可费的保证，其结果就是潜在被许可人易处于被劫持的地位。欧洲法院总法律顾问Wathelet曾就该案的判决发表过意见。他说，如果将橘皮书标准案的判决简单适用于标准必要专利，这显然存在着对必要专利权人的过度保护；然而，橘皮书标准是一个行业的事实标准，权利人没有向标准化组织作过FRAND承诺，这种情况下，只要权利人索取的许可费不是明显过高，他向法院请求禁令的行为不应被视为滥用权利。

　　德国联邦最高法院关于橘皮书标准案的判决在国际上难以得到广泛的认可，因为欧美反垄断执法机构的主流观点是，只要标准必要专利权人承诺以FRAND条件许可其专利，即在他依照FRAND承诺可以得到充分补偿的情况下，他的禁令之诉是不恰当的。如欧盟委员会在三星公司标准必要专利的决定中指出，作为行使知识产权的一部分，标准必要专利权人尽管有权寻求禁令，即禁令请求并不必然构成滥用市场支配地位，但在例外且缺乏客观公正性的情况下，寻求禁令的行为会构成滥用市场支配地位。这个决定指出了两个例外情况:一是欧洲经济区的无线通信业广泛采用了UMTS技术标准，这个行业由此便存在着被锁定的风险，即标准必要专利权人可能会拒绝许可或就其必要专利索取过高的许可费;二是必要专利权人向标准化组织ETSI做出了依FRAND条件许可其UMTS标准必要专利的承诺，即专利权人已经认识到，他是通过必要专利的许可来获取报酬，而不是通过将必要专利作为排除他人的手段而获取报酬。这说明，如果一个技术标准的使用范围十分广泛，例如成为行业标准的情况下，只要必要专利权人承诺以FRAND条件实施许可，而且潜在被许可人同意接受权利人的FRAND许可条件，或者没有明确表示不接受FRAND许可条件，必要专利权人的禁令之诉就不具有公正性。欧盟委员会在这个决定中还指出，“如果潜在被许可人不是不愿意按照FRAND条件订立许可协议，仅仅拥有知识产权不能说明专利权人寻求禁令的正当性。”欧盟法院总法律顾问Wathelet就欧盟委员会的上述观点也发表了意见。他说，侵权人如果仅以含糊和没有约束力的方式表明其愿意接受FRAND许可条件，这无论如何都不足以限制标准必要专利权人提起禁令之诉的权利。

　　最近，欧盟法院通过一个临时判决，对标准必要专利权人提起禁令请求的前提条件和潜在被许可人对禁令请求提起抗辩的前提条件分别提出了一个清晰和明确的意见。欧盟法院在这些问题上的观点与总法律顾问Wathelet的观点是一致的，即明显是在德国法院关于橘皮书标准的判决和欧盟委员会关于三星公司的决定之间寻找一条中间道路。与橘皮书标准案判决的重大不同之处是，欧盟法院提出了必要专利权人提起禁令请求之前应具备的两个条件：一是须以书面方式告知被告的侵权问题，且说明侵权方式；二是被告表明以FRAND条件订立许可协议的意愿后，他得向被告发出要约，说明许可条件，特别是其索要的许可费和许可费的计算方式。欧盟法院对必要专利权人禁令之诉的限制是合理的:第一，鉴于一个技术标准可能会纳入许许多多的必要专利，侵权人并不必然了解他使用的技术是一个标准的有效和必要专利，因此，必要专利权人向所谓的侵权人说明其侵权行为就合情合理。第二，必要专利权人为提起禁令之诉肯定会准备被告侵权的材料，因此，他向侵权人主动出具其FRAND许可条件不仅构不成负担，而且考虑到他已经向标准化组织作出FRAND承诺，他应当依据这个承诺限制自己的许可条件，特别在已经向第三方许可的情况下，如果许可的条件没有向社会公开，只有权利人自己才掌握着他对所谓侵权人的许可是否符合无歧视许可的条件。

　　与欧盟委员会关于三星公司决定的重大不同之处是，欧盟法院强调被指控的侵权人提起禁令抗辩前应切实与权利人进行许可费的谈判，谈判的诚意应表现在以下两个方面:第一，他对权利人的要约应按照商业惯例以善意和不拖延的方式作出反馈；如果不接受要约，他应迅速地以书面方式提出一个依FRAND条件的反要约。第二，如果双方不能就反要约达成协议，他们应不迟延地通过独立第三方决定争议中的许可条件。在这种情况下，被指控的侵权人应按照商业惯例提供银行担保或者托管账号，以保证支付其应当支付的专利许可费。这即是说，被指控的侵权人如果继续使用必要专利，却不能按照商业惯例以善意方式迅速回应权利人的要约，即不以严肃的态度对待权利权人的要约，例如随意采取拖延策略，这种情况下，即便必要专利权人在其专利许可市场拥有支配地位，即便他对标准化组织作出过FRAND承诺，他的禁令之诉以及要求被控侵权人就预期许可费提供担保的行为都是合理的，不应被视为滥用市场支配地位。

　　欧盟法院的观点与美国司法部和专利商标局2013年1月共同发布的《基于FRAND承诺救济标准必要专利的政策声明》有很大不同，后者强调必要专利权人的禁令之诉可能扭曲竞争和损害社会公共利益，前者则强调应在知识产权保护和自由竞争之间寻求平衡，特别是强调必要专利权人作出FRAND承诺不等于放弃寻求禁令救济的权利。笔者赞成欧盟法院的观点，即不应将必要专利权人作出FRAND承诺视为其自动放弃寻求禁令救济的权利。必要专利权人的禁令之诉即便可能扭曲竞争和损害社会公共利益，但在实践中除了“专利劫持”，还存在“反向专利劫持”，即有些侵权人会千方百计拖延与必要专利权人的许可费谈判。因为反向专利劫持也会扭曲竞争，损害社会公共利益，反垄断执法机构和法院不应当容忍这样的行为。

　　前面的比较和分析说明，尽管人们关于标准必要专利的禁令救济存在不同的看法，但基本的观点是，如果必要专利权人自愿向标准化组织承诺以FRAND条件实施许可，且潜在被许可人客观上表明自己有意愿、有能力接受FRAND许可条件，专利权人寻求禁令的行为就是滥用市场支配地位。华为诉IDC的判决指出:“IDC不履行其公平、合理和无歧视的授权许可义务，无视华为公司在许可谈判过程中的诚意和善意，不仅不合理调整相关报价，反而在美国提起必要专利禁令之诉，表面上是在行使合法诉讼手段，实际上却意图通过诉讼手段威胁强迫华为公司接受过高的专利许可条件，逼迫华为公司就必要专利之外因素支付相应对价，故该行为不具有正当性，应予否定。”这说明我国法院在必要专利权人禁令请求权的问题上遵循了国际社会的主流观点，由此不仅认定IDC的禁令之诉违反诚信原则，而且是滥用市场支配地位，违反反垄断法。