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ciplawyer@163.com专利授权程序中的权利要求解释
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摘 要
说明书是发明人定义其发明的技术词典，是权利要求之母。基于二者之间的关系，在专利授权程序中，应当采用“语境论”的权利要求解释规则,即结合权利要求书的上下文和说明书、附图等内部证据确定权利要求的含义；当内部证据不足以确定权利要求的含义时，还应当结合所属技术领域的教科书、技术词典等外部证据进行解释。当基于内部证据的解释与基于外部证据的解释发生冲突时，应当坚持内部证据优先于外部证据的规则。
我国《专利法》第59条第1款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。该条规定位于第七章“专利权的保护”，故一般被认为是侵权程序中确定专利权利要求保护范围的解释规则。由于《专利法》其他章节并未规定专利权利要求解释的规则，随之而来的问题是，在专利授权程序中是否需要解释权利要求？如果要，那么应当如何解释权利要求？这些问题是目前专利实务界争论较大的问题。深入研究这些问题，对于确定专利授权程序中的权利要求解释规则，具有重要的理论和现实意义。
本文从一个真实案例开始，总结、归纳了当前实务中的两种权利要求解释方法论——“时机论”和“语境论”，指出了“时机论”的问题和缺陷，论证了“语境论”的合理性。
一、据以研究的案例
在纳幕尔杜邦公司诉国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷案（以下简称“共沸组合物案”）中，[1]涉案专利申请系申请号为200680040913.X、名称为“含E-1,3,3,3-四氟丙烯和氟化氢的共沸组合物及其应用”的发明专利申请，申请人为纳幕尔杜邦公司（以下简称杜邦公司）。权利要求1的内容为：“1. 一种共沸组合物或近共沸组合物，含有约62.4mol％～89.4mol％的E-HFC-1234ze和氟化氢，其中所述组合物的特征在于，露点压力和泡点压力差小于或等于泡点压力的3％”。国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）认定权利要求1相对于对比文件1公开的技术方案和所属技术领域的常规技术手段的结合不具备创造性，从属权利要求亦不具备创造性，据此驳回涉案专利申请。
该案的争议焦点是如何理解涉案权利要求1中的E-HFC-1234ze。
专利复审委员会认为E-HFC-1234ze在所属技术领域具有通常含义，[2]特指1,3,3,3-四氟丙烯结构中双键为E式构型的单一异构体。
一审法院认为解释权利要求应当坚持内部证据优先于外部证据的规则，涉案专利申请说明书对E-HFC-1234ze作出了特别的限定，即“本文使用的E-HFC-1234ze是指异构体E-HFC-1234ze或Z-HFC-1234ze的混合物，其中占据多数的异构体是E-HFC-1234ze”，在此情况下，对权利要求1中的E-HFC-1234ze应当采用说明书中的特别限定。一审法院据此认定专利复审委员会错误理解了权利要求1的技术方案，遗漏了权利要求1与对比文件1公开的技术方案之间的区别技术特征，遂判决撤销专利复审委员会作出的被诉决定，由专利复审委员会重新作出决定。
专利复审委员会不服一审判决，提出上诉，认为：第一，在专利授权程序中，当权利要求本身的含义清楚时，不应当适用《专利法》中关于“说明书及附图可以用于解释权利要求”的规定并采用说明书解释权利要求，对于涉案权利要求1中的E-HFC-1234ze，应当采用其所属技术领域的通常含义，特指1,3,3,3-四氟丙烯结构中双键为E式构型的单一异构体。第二，在专利授权程序中，即使说明书中对某一术语作出了与所属技术领域中通常认识不同的特殊定义，该特殊定义也应当写入权利要求，而不能采用说明书的特殊定义来界定权利要求中具有通常含义的术语。
二审法院认为：在专利授权程序中，对于权利要求中术语，应当结合权利要求书、说明书及附图等内部证据和所属技术领域的教科书、技术词典等外部证据，作出合理的解释，确定其真实的含义，并坚持内部证据优先于外部证据的解释规则。具体按照下列规则进行解释：当权利要求中的术语在所述技术领域有通常含义，在说明书中也有特别限定，如果该特别限定是清楚的，所属技术领域人员能够明白其特别限定的含义的，则应当采用说明书中的特别限定来确定该术语的含义；如果说明书中没有特别限定，或者特别限定不清楚，所属领域技术人员无法明白其特别限定的具体含义的，则应当采用所述技术领域的通常含义。如果该术语在所属技术领域没有通常含义，在说明书中也没有特别限定，或者特别限定不清楚的，则可以对该术语作“最宽泛的解释”，并认定权利要求得不到说明书的支持。涉案专利说明书对权利要求1中的E-HFC-1234ze作出了特别的限定，“E-HFC-1234ze是指异构体E-HFC-1234ze……或……Z-HFC-1234ze的混合物，其中占据多数的异构体是E-HFC-1234z”。但是，这一段表述的含义是不清楚的,所属技术领域技术人员无法明确其具体的含义。杜邦公司在二审庭审中认为应当将该段表述中的“或”理解为“和”，即该段表述的含义是指“本文使用的E-HFC-1234ze是指异构体E-HFC-1234ze……和Z-HFC-1234ze……的混合物，其中占据多数的异构体是E-HFC-1234ze”。但是，这种理解方式和该术语在说明书中的其它部分的含义是矛盾的，这种理解方式无法贯彻说明书的始终。例如，实施例中的表3、4将E-HFC-1234ze、Z-HFC-1234ze分别列明，在此情况下，E-HFC-1234ze应当仅指其本身，而不可能是E-HFC-1234ze和Z-HFC-1234ze的混合物。综合说明书的上下文来看，说明书对权利要求中的术语E-HFC-1234ze的特别限定的含义不清楚，所属领域的技术人员根据说明书的记载无法确定该特别限定的具体含义。在此情况下，由于内部证据不足以确定权利要求的含义，故应当借助外部证据来确定权利要求的含义。由于该术语在所属领域有通常含义，故对该术语的理解应当采用其通常含义，即E-HFC-1234ze是指1,3,3,3-四氟丙烯结构中双键为E式构型的单一异构体。综上，一审法院对权利要求1中的E-HFC-1234ze的理解是错误的，其据此撤销被诉决定的理由不能成立。二审法院遂判决撤销一审判决，改判驳回纳幕尔杜邦公司的一审全部诉讼请求。
二、两种解释方法论：“时机论”与“语境论”
在上述“共沸组合物案”中，存在两种权利要求解释方法论，本文分别称为“时机论”和“语境论”。专利复审委员会主张的解释方法是“时机论”，法院主张的解释方法是“语境论”。
专利复审委员会特别强调权利要求的解释时机，认为当权利要求本身的含义清楚时不需要解释权利要求，只有权利要求本身的含义不清楚或者有争议时，才需要解释权利要求。本文将这种观点称为“时机论”。其基本观点是，对专利权利要求的解释应该严格把握解释时机，以权利要求本身的含义不清楚或者没有明确的唯一含义为前提，亦即当权利要求本身的文字含义清楚时，不能采用说明书和附图等内部证据对权利要求进行解释，只有权利要求本身的含义不清楚、没有明确含义时，才能运用权利要求书、说明书及附图等对权利要求进行解释。“时机论”在专利审查员中具有强大的影响力。一方面，专利局和专利复审委员会在审查实践中通常坚持“时机论”。例如，在上述“共沸组合物案”和精工爱普生株式会社与专利复审委员会、郑亚俐、佛山凯德利办公用品有限公司、深圳市易彩实业发展有限公司发明专利权无效行政纠纷案（以下简称“墨盒案”）中，[3]专利复审委员会均坚持“时机论”。另一方面，国家知识产权局的工作人员在其发表的论文中也坚持“时机论”。[4]
权利要求不经解释，其本身的含义会清楚吗？笔者认为，只有站在所属技术领域的普通技术人员的视角，采用了所属技术领域的公知常识，利用所属技术领域所具有的通常认识来理解权利要求时，才可能认为权利要求本身的含义是清楚的。因此，“时机论”的本质是坚持通常含义优先的解释规则。亦即，当权利要求中的术语在所属技术领域具有普遍接受的通常含义时，应当采用通常含义，而不能采用说明书中的限定来解释该术语的含义。只有当术语缺乏通常含义或者所属技术领域技术人员对术语的含义有争议时，才应当采用说明书来解释、确定该术语的含义。由于通常含义主要是由所属技术领域的教科书、技术词典等外部证据来证明的，所以通常含义优先的解释规则也可以称为外部证据优先的解释规则。总之，“时机论”的核心思想是外部证据优先于内部证据、权利要求中的术语的通常含义优先于说明书限定的含义。
与“时机论”相反，法院在上述“共沸组合物案”中明确提出了“语境论”的权利要求解释规则。所谓“语境论”，亦可以称为“语境主义”解释方法，[5]是指在确定权利要求的含义时，应当首先结合权利要求书、说明书、附图等内部证据，必要的时候也应当结合所属技术领域的教科书、技术词典等外部证据，对权利要求作出合理的解释。在解释权利要求时应当首先从内部证据开始，而不是从外部证据开始。当内部证据足以确定权利要求的含义时，不需要采用外部证据；只有当内部证据不足以确定权利要求的含义时，才有必要借助于外部证据来解释权利要求。当采用内部证据的解释结论与采用外部证据的解释结论发生冲突时，应当坚持内部证据优先于外部证据的解释规则。[6]“语境论”的核心思想是内部证据优先于外部证据、权利要求中的术语的语境限定的含义优先于其通常含义。
基于“语境论”，专利授权程序中的具体解释规则是：当权利要求中的术语在所述技术领域有通常含义，在说明书中也有限定的含义，如果该限定的含义是清楚的，所属技术领域人员能够明白其限定的含义的，则应当采用说明书中限定的含义来确定该术语的含义；如果说明书中没有限定的含义，或者限定的含义不清楚，所属领域技术人员无法明白其限定的具体含义的，则应当采用所述技术领域的通常含义。如果该术语在所属技术领域没有通常含义，在说明书中也没有限定的含义，或者限定的含义不清楚的，则可以对该术语作“最宽泛的解释”，并认定权利要求得不到说明书的支持。
“时机论”和“语境论”的核心争议是，在解释和确定权利要求的含义时，外部证据和通常含义具有优先的地位和作用，还是内部证据和语境限定的含义具有优先的地位和作用。“时机论”的核心思想是外部证据优先、通常含义优先。“语境论”的核心思想是内部证据优先、语境限定的含义优先。在确定权利要求的含义时，“时机论”优先根据外部证据确定的通常含义来理解权利要求，当权利要求的术语有通常含义时，即采用通常含义，不需要结合说明书来解释权利要求的含义；只有当权利要求中的术语没有通常含义或者有多种含义时，才需要结合说明书来解释权利要求。与之相反，“语境论”则不管权利要求中的术语有没有通常含义，都主张要结合权利要求书、说明书等内部证据来解释权利要求，当内部证据有特别限定时，应当采用特别限定的含义。
三、“时机论”的问题和缺陷
首先，“时机论”强调权利要求的解释存在时机，这是没有道理的。“时机论”认为，当权利要求本身的含义清楚时，不需要解释权利要求，而只需要采用通常含义对权利要求作出正确的理解，只有权利要求本身的含义不清楚时才需要解释权利要求。该观点刻意区分权利要求的解释和权利要求的理解，认为“解释”和“理解”不同。对此，笔者不敢赞同。解释权利要求的过程即是理解权利要求的过程，理解权利要求的过程当然需要解释权利要求。“解释”和“理解”是同一思维过程，根本无法区分。
专利权利要求采用语言文本的形式表达一个或若干个技术方案。这个语言文本表达什么含义，确定了什么技术方案，无疑需要解释才能确定，不经解释不可能对其作出正确的理解。解释的过程中需要参考各种资料，包括权利要求书、说明书等内部证据，也包括所属领域的技术词典、教科书等外部证据。对权利要求仅仅进行孤立的理解，既不借助于内部证据，也不借助于外部证据，不可能确定其表达的真实含义。
正如上文所述，只有站在所属技术领域的普通技术人员的视角，采用了所属技术领域的公知常识，利用所属技术领域所具有的通常认识来理解权利要求时，才可能认为权利要求本身的含义是清楚的。此时，“时机论”者并非没有解释权利要求，而是利用了公知常识性的外部证据或者利用了已固化于其头脑中的公知常识对权利要求进行了解释。
其次，“时机论”割裂了权利要求和说明书的关系。我国《专利法》第26条第3、4款对权利要求书和说明书之间的关系作出了明确的规定，要求说明书应该充分公开发明的技术方案，使得所属技术领域的技术人员能够实现；权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。基于权利要求书和说明书之间的法定关系，说明书记载的内容构成权利要求所处的语境，对于理解权利要求的含义不可或缺，只有结合说明书的记载，才能正确理解权利要求的含义。
从实务的角度讲，专利发明人在撰写专利申请文件时，通常先撰写说明书，在说明书中公开专利技术方案、实施例等内容，然后再将其中的技术方案总结、概括出来，记载在权利要求书中。亦即，权利要求书是在说明书的基础上概括的技术方案，与说明书具有不可分割的“血肉联系”。鉴于权利要求和说明书之间的关系，在确定权利要求的含义时，如果不参考权利要求书、说明书及其附图，在通常情况下不可能对权利要求作出正确的理解。
再次，“时机论”不符合语言文本解释的基本规则。任何语言文字表达的真实含义，都不能离开具体的语境，不同语境中的语言文字，具有不同的含义。脱离语境的语言文字，其含义是模糊的，不确定的。因此，要确定语言文字表达的真实含义，必须在其具体的语境下去理解。专利权利要求是一种语言文本，要确定其真实含义及保护范围，就必须透过其所在的语境去理解，而不能脱离其语境仅根据其字面含义确定。脱离专利权利要求的具体语境，对权利要求进行孤立的、字面含义的理解，不符合语言文本解释的基本规则。
复次，“时机论”无法确定权利要求真正表达的技术方案。权利要求是在说明书公开的技术信息的基础上提炼和概括的技术方案，“说明书是权利要求之母”。[7]因此，权利要求所表达的真正的技术方案，并非仅仅由权利要求本身决定，而是由权利要求、其他相关的权利要求及说明书等专利申请文件的语境限定的。要对权利要求作出正确的理解，确定其所表达的真正的技术方案，应当透过整个专利申请文件的语境进行理解。如果脱离具体的语境，权利要求就成了一个孤立的语言文本，其字面含义趋于宽泛、抽象、模糊，极可能偏离权利要求记载的由专利申请文件语境所限定的真正的发明技术方案，变成一个含义宽泛、没有语境限定的“技术方案”，这一“技术方案”与权利要求记载的真正的发明技术方案极有可能不同。根据“时机论”确定的技术方案通常并不是权利要求真正表达的技术方案。“时机论”的观点会曲解专利发明人的主观意思，也会曲解权利要求真正表达的技术方案。
最后，“时机论”的本质是通常含义优先、外部证据优先的权利要求解释规则，这种解释规则是不合理的。说明书是发明人的技术词典，发明人当然可以而且有权利在其说明书中对权利要求中的术语进行界定，即使该术语在所属领域有通常含义，发明人也可以在说明书中重新进行界定。因此，理解权利要求应当坚持说明书的特别定义优先、内部证据优先的规则。如果坚持通常含义优先、外部证据优先的解释规则，就剥夺了发明人利用说明书定义其发明的权利和自由，背离了“说明书是发明人的技术词典”的基本认识，显然不合理。
四、“语境论”的合理性
（一）语言文本的“语境论”解释规则决定了专利权利要求的解释应当坚持“语境论”
专利权利要求是一种语言文本，表达专利发明人要求保护的技术方案和权利范围。由于语言文字具有多义性、歧义性，不同的人对于同一语言文字可能会有不同的理解。语言学的研究表明，语言文字和文本的含义依赖于其语境（即上下文），对于任何语言文字和文本的理解，都不能脱离具体的语境。[8]同样的语言文字和文本，在不同语境下，可能有不同的含义。只有将语言文字和文本置于其具体的语境，才有可能真正理解其所表达的真实含义。脱离具体的语境，对其进行孤立的理解，不可能确定其所表达的真实含义。
无论是文学作品、法律文本、合同文本，还是专利权利要求，只要是语言文本，就应当将其置于具体的语境下进行解读，才能确定其表达的真实的含义。例如，对于文学作品的某一段落，如果仅仅进行孤立的解读，很难理解其表达的真正含义，只有将该段落置于整个文学作品的上下文语境下，进行整体的解读，才有可能确定其表达的真实含义。又如，对于合同文本的某一条款的理解，如果仅仅进行孤立的解读，也很难得出正确的结论，唯有将其置于整个合同文本的上下文语境中，才有可能作出正确的理解。
对专利权利要求的理解或解释，同样应当坚持“语境论”，亦即，将权利要求置于权利要求书、说明书的语境下去理解，才有可能确定其所表达的技术方案的真实含义。专利权利要求的外在表现形式是语言文字，对于其中的语言文字，如果拆开来看，每个文字及符号都是有含义的，但是这些文字、符号组合在一起，表达什么含义，仁者见仁，智者见智。权利要求中的语言文字、符号难免具有多种含义，有的情况下甚至有歧义，要排除其歧义，确定其真实含义，就必须结合其上下文即权利要求书、说明书等构成的具体语境来进行整体的解读。否则，抛开权利要求书、说明书等语境资料，仅对权利要求进行孤立的理解，不可能得出正确的结论，即使得出正确的结论，也是巧合。
（二）权利要求与说明书的关系决定了权利要求解释应当采用“语境论”
我国《专利法》第26条第3、4款对权利要求书和说明书之间的关系作出了明确的规定，要求说明书应该充分公开发明的技术方案，使得所属技术领域的技术人员能够实现；权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。在实务中，专利发明人在撰写专利申请文件时，通常先撰写说明书，在说明书中公开专利技术方案、实施例等内容，然后再将其中的技术方案总结、概括出来，记载在权利要求书中。说明书是发明人定义其发明的技术词典，是权利要求之母。因此，发明人有权利在说明书中对权利要求中术语的含义作出限定，即使该术语在所属技术领域有通常含义，发明人也可以重新定义。对此，《专利审查指南2010》也有明确规定——“权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。一般情况下，权利要求中的用词应当理解为相关技术领域通常具有的含义。在特定情况下，如果说明书中指明了某词具有特定的含义，并且使用了该词的权利要求的保护范围由于说明书中对该词的说明而被限定得足够清楚，这种情况也是允许的”。[9]
由于说明书是发明人定义其发明的技术词典，说明书与权利要求之间存在法定的关系，因此，说明书记载的内容构成权利要求所处的语境，对于理解权利要求的含义不可或缺，只有结合说明书的记载，才能正确理解权利要求的含义，如果不参考权利要求书、说明书及其附图，在通常情况下不可能对权利要求作出正确的理解。
（三）参考美国和欧盟的经验，我们应当采用“语境论”的解释规则
首先，美国采用“语境论”的解释规则。美国专利商标局的MPEP（相当于我国的《专利审查指南》）在“可专利性”一章中专节规定专利权利要求解释的方法为“最宽合理解释”（Broadest Reasonable Interpretation），即不能仅仅根据专利权利要求的字面语言进行解释，而应在专利说明书的视野内由所属技术领域的普通技术人员给予最宽合理解释。根据“最宽合理解释”标准的适用方法，对于权利要求中的词语，如果说明书有特别限定，则按照特别限定的含义进行理解；说明书无限定的，则按照所属技术领域的普通技术人员阅读整个专利申请文件后获得的通常含义（ordinary meaning）确定；既无特别限定的含义，又无通常含义的，才做“最宽泛的解释”。[10]据此，专利审查员在确定专利申请权利要求的含义时，必须结合说明书等专利申请文件进行解释，以确定其特别的含义或者普通的含义或者最宽泛的含义，而不是脱离说明书对权利要求进行孤立的、片面的理解。美国联邦巡回上诉法院在审理授权确权案件中，和美国专利商标局一样，对权利要求的解释也适用“最宽合理解释”标准，坚持“语境论”的解释规则。
其次，欧盟也采用“语境论”的解释规则。《欧洲专利公约》第69条规定：“欧洲专利或专利申请的保护范围由权利要求决定，说明书及附图应当用于解释权利要求。”[11]据此，在确定专利申请的保护范围亦即权利要求的含义时，应当结合说明书及附图进行，而不能脱离说明书及附图，对权利要求进行孤立的理解。另外，《欧洲专利局上诉委员会判例法》在“权利要求的解释”的“一般原则”一节中写道：“所属技术领域技术人员在解释专利权利要求时，应排除那些不合逻辑或在技术上讲不通的解释，他应该怀着强烈的整体意识（即以建设性而非割裂性的心态），考虑专利的全部公开内容，作出合乎技术常理的解释；解读专利权利要求应抱着乐于理解之心，而非刻意误解之心。”[12]其中明确提到要“考虑专利的全部公开内容，作出合乎技术常理的解释”。该书还提到，上诉委员会主张使用说明书和附图来解释权利要求以确定权利要求的可专利性（包括发明创造的新颖性、创造性以及权利要求的清楚性、间接性等），这是一般原则。只有在个别的案例中，上诉委员会才强调要限制说明书和附图在解释权利要求中的作用。[13]
（四）最高人民法院在“墨盒案”中明确认为在专利授权确权程序中应当结合权利要求书、说明书及附图对权利要求的含义进行解释
在“墨盒案”中，最高人民法院明确认为：在专利授权确权程序中，说明书记载的内容对于理解权利要求的含义不可或缺，通常情况下，仅仅通过阅读权利要求书而不参考说明书及其附图，不可能正确理解权利要求及其用语的含义。权利要求的解释就是理解和确定权利要求含义的过程。在这个过程中，必须结合说明书及其附图才能正确解释权利要求。[14]该判决确认的解释规则即为“语境论”，这一解释规则合法合理，应当坚持、发扬。
五、“语境论”的适用尺度
上文已论证，在专利授权程序中应当坚持“语境论”的权利要求解释规则。这是一个基本的规则，应当坚持。但是，“语境论”规则的适用也有从宽或者从严的问题。笔者认为，在授权程序中解释权利要求的含义时，对语境的依赖应当从宽，即不要过分强调语境的限定作用，而要相对弱化语境的限定作用，尽量引导专利申请人通过修改专利申请文件的方式将说明书中的隐含限定特征写入权利要求中。
下面，以“潜水面罩”案[15]为例进行阐述。该案中，权利要求1有一技术特征“镜片”，权利要求对“镜片”并无明确的特别限定，但是，根据涉案专利说明书及附图，涉案专利的背景技术中，既有采用平面镜片也有采用曲面镜片的，但要实现涉案专利的目的，克服背景技术中存在的缺陷，涉案专利的技术方案必然要采用平面镜片的技术特征。因此，涉案权利要求中的“镜片”应当仅指平面镜片，曲面镜片所构成的技术方案不在涉案专利的保护范围内。这是利用说明书语境资料对涉案发明进行合目的性解释的唯一结论。我们假设涉案专利为发明专利。在授权阶段的实质审查程序中，专利审查员应当弱化语境的限定作用，不要将权利要求1中“镜片”限缩为说明书中隐含之义“平面镜片”并直接作出授权决定，而应当作出审查通知书，要求专利申请人将权利要求1中“镜片”修改为“平面镜片”。弱化语境的限定作用，并不是不适用“语境论”的解释规则，而是要通过“语境论”的解释规则引导专利申请人尽量对权利要求作出修改，使其字面含义最大化地接近于说明书中的语境限定含义。弱化语境的限定作用，更不是要对“镜片”作出宽泛的解释，并直接认定权利要求不符合授权条件而直接驳回专利申请。
但是，假设说明书对权利要求1中的“镜片”作出了特别的限定，例如陈述为“本专利权利要求中的镜片，特指平面镜片”，在此情况下，专利审查员就应当直接采用说明书的语境限定权利要求1中“镜片”的含义——特指平面镜片，而无需建议专利申请人将权利要求1中“镜片”修改为“平面镜片”，因为此种情况下，修不修改权利要求均无不可，基于内部证据优先、说明书特别定义优先的权利要求解释规则，权利要求1中“镜片”应当理解为“平面镜片”。当然，专利审查员也可以建议专利申请人将权利要求1中“镜片”修改为“平面镜片”。
概括起来，在专利授权审查程序中，适用“语境论”的解释规则可以按如下标准操作：对于权利要求中的术语，说明书中有明确限定的，应当用明确限定的含义来解释、确定该术语的含义；如果说明书没有明确限定，但有隐含之义的，则专利审查员应当建议专利申请人将隐含之义明确写入权利要求中，使隐含之义显性化、表面化。但是，无论如何，专利审查员都不应当不考虑权利要求的语境限定之义，仅仅对权利要求进行孤立的理解就驳回专利申请，而应当适用“语境论”的解释规则，并通过与专利申请人的互动程序，建议其尽量将说明书中限定的含义尤其是隐含限定之义明确写入权利要求中。
六、对反对“语境论”者的几点回应
反对“语境论”者担心，适用“语境论”的解释规则，存在以下几个弊端：第一，“语境论”会架空《专利法》第26条第4款关于“权利要求应当以说明书为依据”的规定；第二，“语境论”会降低专利文件撰写质量和专利授权质量；第三，“语境论”会破坏权利要求的公示作用；第四，“语境论”会提高权利要求的解释成本。笔者认为上述担心是没有必要的。
（一）适用“语境论”的解释规则，不会架空《专利法》第26条第4款关于“权利要求应当以说明书为依据”的规定
专利行政机关和法院在判断“权利要求是否以说明书为依据”时，应当首先确定权利要求的含义及其所表达的技术方案，然后才能就“权利要求是否以说明书为依据”作出判断，而不是仅仅根据权利要求的文字记载来判断“权利要求是否以说明书为依据”。由于权利要求是在说明书公开的技术内容的基础上作出的提炼和概括，权利要求和说明书之间存在千丝万缕的联系，“说明书乃权利要求之母”，因此，要确定权利要求的含义及其所表达的技术方案，就必然要将权利要求置于权利要求书、说明书等语境下来进行合理的理解。只有结合具体的语境，确定了权利要求所表达的真实含义和真正的技术方案之后，才能进一步就“权利要求是否以说明书为依据”作出判断。这是适用《专利法》第26条第4款规定的基本逻辑顺序。在权利要求的字面含义过于宽泛，既无通常含义又无特别限定的含义的情况下，权利要求无法满足“以说明书为依据”的法定标准，《专利法》第26条第4款的规定仍然可以发挥作用。而且，在权利要求记载的技术方案超出了说明书限定的技术方案时，《专利法》第26条第4款的规定也能发挥作用。因此，适用“语境论”的解释规则并不会架空《专利法》第26条第4款规定的作用。
（二）适用“语境论”的解释规则不会降低专利申请文件的撰写质量和授权质量
首先，发明人主观上都希望撰写高质量的专利申请文件，而不希望撰写低质量的专利申请文件，甘冒被审查员驳回的风险。即使其权利要求撰写得不太好，也是能力所限或者无心之举。因此，坚持“语境论”的解释规则，不会鼓励发明人降低专利申请文件撰写质量，掌握好“语境论”的适用尺度，就不会降低专利授权质量。
其次，试图用“时机论”的权利要求解释规则来提升专利申请文件的撰写质量，既不合理，也不切实际。一方面，说明书是发明人定义其发明的技术词典，发明人有权利在说明书中定义其权利要求中的术语。因此，权利要求的解释，本来就应当适用“语境论”的解释规则。但是，为了提升专利申请文件撰写质量，违背“语境论”的解释规则，对权利要求孤立地作出宽泛的理解，并以此认定权利要求不符合授权条件，这是用错误的解释规则和结果来惩罚无辜的发明人，既不合法，也不合理。另一方面，由于专利发明人不可能将说明书中的所有限定条件都写入权利要求书中，因此，试图通过“时机论”的解释规则来督促专利发明人提升专利申请文件的撰写质量，也不切实际。
再次，采用“语境论”的解释规则，并不影响专利审查员针对权利要求书的缺陷发出审查通知书、提出修改的建议。通常情况下，如果说明书中的限定能够写入权利要求中，专利审查员当然可以而且应当建议专利申请人作出修改。专利申请人如果认为审查员的建议有道理，通常也会接受建议，作出修改。因此，采用“语境论”的解释规则，并不意味专利审查员将毫无作为，他仍然可以通过审查程序中与专利申请人之间的互动，帮助专利申请人修改、完善专利申请文件。
（三）适用“语境论”的解释规则不会破坏权利要求的公示作用
专利理论界和实务界都公认专利权利要求具有划定专利权边界的公示作用。[16]专利权利要求就像草地上的一个篱笆，划定了社会公众与专利权人之间的边界。社会公众信赖专利权利要求的划界作用，据此从事生产、经营等活动，此种信赖利益应当予以保护，不得随意破坏，否则专利制度无法维系。因此，在解释权利要求时，应当遵循的根本原则是确保专利权利要求的公示作用免遭破坏和社会公众的信赖利益得到保护。
反对“语境论”者认为，当权利要求的文字含义清楚时，无需借助说明书来解释权利要求，否则会破坏权利要求的公示作用，损害社会公众的信赖利益。这种观点没有道理。
首先，专利权利要求的本质不是文字，而是文字所表达的技术方案。因此，发挥公示作用的不是权利要求的文字记载本身，社会公众信赖的对象也不是权利要求的文字记载本身，而是专利文件语境下权利要求所表达的技术方案。由于说明书是发明人定义其发明的技术词典，是权利要求之母，因此，理解权利要求所表达的技术方案，不仅要结合权利要求的文字记载本身，还要结合其具体的语境——权利要求书的上下文、说明书及附图等。
其次，所谓权利要求的公示作用，是指权利要求授权公告后，具有公示专利权的保护范围的作用。权利要求一旦被授权公告，社会公众信赖其公示作用，相信其权利边界不会扩大，据此开展生产经营活动，由此形成信赖利益。一方面，在授权程序中，权利要求尚未授权公示，在授权前无论如何解释权利要求，都不会损害权利要求的公示作用。另一方面，只要授权公告后的权利要求所表达的权利边界不扩大，也就不会损害权利要求的公示作用和社会公众的信赖利益。由于《专利法》第59条第1款规定：“说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，专利权利要求被授权后，所属领域的技术人员在解读权利要求时，也会采用“语境论”的解释规则，结合说明书及附图解释权利要求的内容。也就是说，在专利授权阶段，我们采用“语境论”的解释规则确定权利要求的保护范围；在专利授权后，由于我们仍然采用“语境论”的解释规则，从而使得权利要求在授权后并不会扩大保护范围。因此，在专利授权程序中采用“语境论”的解释规则，并不会破坏权利要求的公示作用和社会公众对权利要求的信赖利益。
再次，专利权利要求公示所面向的社会公众，并不是宽泛意义上的社会公众，而是该专利所属技术领域的普通技术人员，即“本领域普通技术人员”。[17]所属技术领域技术人员在生产经营活动中要避让在先的专利技术时，是从所属技术领域技术人员的视角来解读在先的专利技术方案，理所当然会结合在先专利的权利要求的上下文、说明书及附图等语境资料来解读专利权利要求，而不会仅仅根据其权利要求的文字记载来理解权利要求的技术方案。
综上，所属技术领域技术人员在理解权利要求记载的技术方案时，会结合权利要求的上下文、说明书及附图进行，而不会仅根据权利要求文字的表面含义确定其保护范围。因此，采用“语境论”解释权利要求，并不会破坏权利要求的公示作用，损害社会公众对权利要求的信赖利益。
（四）适用“语境论”的解释规则不会额外增加权利要求的解读成本
说明书是发明人定义其发明的技术词典，是权利要求之母。发明人通常在说明书中公开其发明技术方案、实施例等技术内容，再将其中的发明内容提炼和概括出来，写入权利要求书中。基于权利要求与说明书之间的关系，所属技术领域普通技术人员在解读权利要求的含义时，不可能孤立地进行解读，而是会结合权利要求书的上下文和说明书、附图等内容进行合理的解读。因此，阅读权利要求书、说明书、附图等内容所承担的时间成本，原本就是所属技术领域技术人员在理解权利要求时所应当承担的成本。采用“语境论”的解释规则，并没有额外增加成本。
七、结论
说明书是发明人定义其发明的技术词典，是权利要求之母。这种关系决定了说明书、附图等内部证据构成权利要求的语境，在理解权利要求的含义时，应当结合说明书、附图等进行，即应当采用“语境论”的解释规则。本文的研究表明，“语境论”的解释规则符合说明书与权利要求之间的法定关系要求，符合语言文本的基本解释规则，也有比较法的经验支持。同时，“语境论”不会架空《专利法》第26条第4款关于“权利要求应当以说明书为依据”的规定，不会降低专利文件撰写质量和专利授权质量，不会破坏权利要求的公示作用，也不会额外增加权利要求的解释成本。因此，“语境论”是合理的解释规则，我们应当坚持。相反，“时机论”割裂了权利要求和说明书之间的关系，也不符合语言文本的基本解释规则，是不合理的，应当摒弃。
注 释：
[1]参见北京市高级人民法院（2016）京行终5347号行政判决书和北京知识产权法院（2015）京知行初字第4944号行政判决书。
[2]通常含义，又可以称为普通含义、惯常含义，是指所属技术领域的技术人员普遍接受、认可的含义。
[3]参见最高人民法院（2010）知行字第53-1号行政裁定书。
[4]参见张鹏：《论权利要求保护范围解释的原则、时机和方法》，载《专利法研究（2009）》，知识产权出版社，2010年，第264-276页；崔哲勇：《对专利授权确权审查程序中权利要求的理解》，载《知识产权》2016年第10期。
[5]参见刘庆辉：《基于语境主义的专利权利要求解释》，载《电子知识产权》2016年第7期。
[6]参见北京市高级人民法院（2016）京行终5347号行政判决书。
[7]参见最高人民法院（2010）知行字第53-1号行政裁定书。
[8]参见宫铭：《“语言学转向”和“语境主义”——罗蒂新实用主义文学理论研究》，载《曲靖师范学院学报》2011年第2期；王娜：《语境主义知识观：一种新的可能》，载《哲学研究》2010年第5期。
[9]参见《专利审查指南2010》第二部分第二章第3.2.2节。
[10]参见MPEP2111-Claim Interpretation; Broadest Reasonable Interpretation.
[11]原文为“Theextent of the protection conferred by a European patent or a European patentapplication shall be determined by the claims. Nevertheless, the descriptionand drawings shall be used to interpret the claims.”访问网址http://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/epc/2016/e/ar69.html.访问时间：2016年10月13日。
[12]欧洲专利局上诉委员会编、北京同达信恒知识产权代理公司主持翻译：《欧洲专利局上诉委员会判例法》知识产权出版社第6版，第260页。该书英文版《Case Law of the Boards ofAppeal of the European Patent Office》第7版、第8版的相关内容基本保持不变，可参见第8版第287页的相关内容。相关版本可从欧洲专利局的官网“http://www.epo.org/index.html”下载。
[13]同上注，《欧洲专利局上诉委员会判例法》第6版第262页。
[14]参见最高人民法院（2010）知行字第53-1号行政裁定书。
[15]参见北京市第一中级人民法院（2002）一中行初字第523号行政判决书和北京市高级人民法院（2003）高行终字第38号行政判决书。
[16]参见闫文军：《专利权的保护范围——权利要求解释和等同原则适用》，法律出版社2007年4月版，第23页。
[17]参见《专利审查指南》（2010版）第二部分第四章2.4节。
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