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ciplawyer@163.com蒋志培：网络知识产权与法律行为的特点
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上世纪九十年代中后期以来，我国互联网信息产业的高速发展，既给版权事业带来新的发展机遇，也给版权法律保护带来新的挑战。我作为那一时期主管和长期从事审判的最高法院知识产权庭资深法官，2008年退休后又从事知识产权法律教学和服务工作多年，一直关注和实践网络版权法律适用，见证了我国网络环境下版权法律保护从实践到理论再到实践、从无到有逐步完善升华的过程。
分析总结：网络知识产权与法律行为的特点
网络环境的法律规制是一个复杂的问题，涉及多个领域多个方面，知识产权问题只是其中一支。不过网络知识产权保护有很多自身特点，且总是不断出现新问题，又引起国际的广泛关注。所以对于网络知识产权特点的总结和研究，是对未来网络法律规制进行预测最好的办法之一。
网络知识产权纠纷主要有四个特点：
首先，纠纷增长迅速。从上个世纪90年代以来，互联网知识产权纠纷中著作权和邻接权的纠纷增多。如2009年全国各类知识产权案件一共是24000多件，而其中著作权纠纷案件是10951件，比前一年增长了50.78%。在这部分案件中很主要的一部分都涉及了互联网，也正因为涉网，则出现共同诉讼甚至集团诉讼，著作权案件数量的增长速度才会如此之快。2014年，全国地方人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件95522件和94501件，比2013年分别上升7.83%和7.04%。其中，新收著作权案件59493件，同比上升15.86%；法院审理的著作权案件约占全部知识产权案件的60%（2013年全国法院新收知识产权民事一审案件88583件，其中著作权案件51351件），其中网络著作权案件又约占全部著作权案件的50%。
其次，信息文化等产业增值服务发展快，但政策界限有的还不清楚。较多的诉讼争议发生在信息和文化产业领域，多数诉讼涉及视频分享网站、数字图书馆、搜索引擎和P2P平台等新出现的技术和新商业模式增值服务项目。这些互联网信息和文化产业增值服务快速发展，但在实际运营中一些法律政策界限尚不够清晰。
再次，同一原告诉众多被告和众多原告诉同一被告关联度高、主体复杂的案件频繁出现，所占比例增多。这类纠纷一般会涉及网络信息服务、电影、音乐等规模较大的行业、产业，且会涉及到跨国公司以及国内互联网行业的超大公司。
第四，法律适用问题多，争议大、挑战性强。十多年过去了，有些网络法律适用的基本问题仍存有较大争议。比如网络传播的概念、网络侵权的构成和侵权归责原则适用等等。在法律法规界定尚不清晰，法律适用理论欠缺存有争议的情况下，司法裁判和个案案例，不断界定一些标准和原则，对产业的影响很大，有的作用甚或于法规，有时却”成也萧何，败也萧何“。
在某一特定的领域研究问题、制定法律和对该领域纠纷的法律适用，总是从界定所调整法律关系最基本的范畴和概念入手的。国际间在这些基本问题上，通过理论研究和交流、国际条约或公约的订立和司法判例也求得核心理念的一致或者约定俗成。
根据我国著作权法第十条信息网络传播权的规定，法律界定的信息网络传播行为，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，是公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。其核心的含义是利用互联网的提供行为，不是利用其他方式的提供；不在于受众以何方式、时间段获得或不获得，而在于提供导致了可以获得的状况；是构成与复制程度相同的提供，不是与离开复制行为甚远、性质不同的提供行为。以有线或者无线方式向公众提供作品，除去法律已经界定清晰的其他作品的使用方式外，符合逻辑的结论是将作品上传至向公众开放的服务器，使公众能够在其选定的时间和地点登陆服务器获得作品的一个行为系统。
在这个行为系统的基础上，法律又构建了与侵犯网络传播权的共同侵权的法律责任制度。这包括对侵犯网络传播权的帮助、教唆行为等的连带侵权责任。在法律适用过程中，不应当违背、离开为我国法律所肯定网络传播的基本含义以及侵权责任系统的规定。例如我国立法和司法实践，并没有将最基本的搜索引擎、网络链接等方式等同于网络传播行为，未经许可搜索、链接到他人作品以及搜索、链接侵犯他人作品著作权作品不作为侵犯网络传播权行为追究。但是它们在一定条件下仍可以作为侵犯网络传播权行为的共同侵权行为来追究。这与国际上的立法和司法的基本原则和趋势是一致的。即使对他人传播行为提供平台上载传播的网络服务商，也给以避风港的庇护，利用”通知删除“制度的创设来达到各个权利义务主体的利益平衡和侵权责任的追究。后来随着信息服务业的发展司法实践中出现的”快照“、”编排“搜索榜单甚或提供编排说明等，被认定为未经许可实施了网络传播行为而侵犯网络传播权承当了民事责任。
因此，前述不断涌现的各类网络纠纷催生和引发一些新问题探讨以及对老问题的新探讨。比如有了《条例》和最高法院司法解释之后，网络服务商的责任适用仍一直在讨论。原因不外是由于技术的发展，促使服务方式在不断的变化和提升，而引发新问题。网络问题是上个世纪90年代在中国逐步发展起来的，随着信息业的发展，其中的法律保障和规制问题也就突出出来。发展到现在，人们对其的认识也”螺旋型“上升，网络服务业者勇敢地走在信息技术和经营的第一线。他们在网络市场经济当中追逐利益，追逐为社会服务，追逐为广大网民服务，这种精神是值得敬佩的。但是在市场中，任何主体离不开社会规范和法律的调整，人们不能永远地自行”善良“。在”善良之心“不断地培养、运作、发扬的时候，社会的法律、社会的规范也要跟上，只有这样互相运作，才能达到一个真正的法治社会的效果。另外网络从业者、执法者和中介服务等也发生不断变化。有些经验年老的已经退出不执业了，年轻的岗位也在变动。所以很多知识、认识与理解都需要更新、深入，大家还得重新学习。技术和经营模式的不断发展变化，使得一些网络法律适用基本问题仍然在不同层面和深度进行讨论，规范主体行为和关系的法律法规也不断在发展变化。
（一）关于信息网络传播行为的判断
关于是否构成信息网络传播行为的判断应适用何种标准，实践中有不同观点：一种是客观标准，即服务器标准；一种是主观标准，即用户感知标准。客观标准认为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。主观标准则认为，因为用户可以直接在设链网站上获得相关内容，设链网站其服务形式使用户认为是该网站在提供信息。因此，应视其为直接的信息网络传播行为。如今要特别感谢北京知识产权法院通过个案澄清了多年来在本问题上分歧意见，归纳释明了立法和最高法院司法解释对此规定的本意，并以（2015）京知民终字第559号终审判决书做了概括：“本院认为，无论是基于对于《著作权法》第十条第（十二）项立法渊源的理解，还是基于司法实践中的做法，对于信息网络传播行为的理解均应采用服务器标准，而非用户感知标准。”这足以使人民法院的网络司法水平和法律适用清晰度提升了一大步。
（二）网络技术、设备服务提供行为的法律性质及服务提供者的过错判断
关于网络技术、设备服务侵权行为的法律性质，有的借助英美法中的直接侵权、间接侵权理论，认为服务提供者构成的是间接侵权，有的主张网络服务提供者应承担补充责任，还有观点认为网络服务提供者应承担共同侵权责任。我国相关民事法律没有确立直接侵权、间接侵权制度。补充责任是一种主从责任形式，当主责任人不足以清偿全部债务时，由次责任人对不足部分承担补充性清偿责任。
侵权责任法在第三十七条规定了补充责任，针对的是安全保障义务人未尽到安全保障义务的情况。而在侵权责任法中涉及网络著作权的规定是三十六条，该条规定很明显已经排除了“补充责任”的适用。根据我国民法通则、《条例》及相关司法解释，应当适用共同侵权制度来调整网络服务提供者利用其设施、技术帮助、参与网络信息传播的行为。
无论是一般民事案件还是网络著作权纠纷案件，也不论是针对内容服务提供商还是技术设备服务的提供商，在法律人看来，在法律责任的天平上，一边是“出版社”，一边是“电话局”。经过专业培训的专职编辑，对被审查对象的书籍来说，以编辑代表的出版社的法律义务和责任最重，以“电话接线员”为代表电话局的法律义务与责任最为轻微。一部作品是侵权的，以不同方式传播它的出版社或者电话局被投诉到法院，出版社一定要作为被告了，而却罕有把电话局也作为共同被告追加进诉讼中的。在作为传播方承担义务责任这一链条中，由两端往中间靠，从编辑到接线员，其间还有承载网络传播功能、实施传播行为各不相同的各个主体。从各类接线服务，到各类内容服务……附加服务功能性质不同，其靠近责任链条的那一端责任就往哪边靠。如果等于或大于出版社的编辑了，责任就如同出版社（共同连带）了，反之亦然。网络服务提供者属于“出版社”到“电话局”这一责任链条中一个责任主体，其行为越靠近出版社的编辑，其责任越大；越靠近电话的接线员其责任越轻甚至没有责任。这应该是一种法律人对法律责任设置的一个思考方式：要依照法律规定区别其行为的性质，然后判断是否存在义务，法律责任是否应该承担。
涉及网络著作权的侵权，是一种过错责任；行为人主观存在过错是其承担责任的要件之一。在适用合理标准判断网络服务提供者是否具有过错时，则应注意把握两点：一是过错的判断应与特定的作品相联系，避免仅仅从网站经营模式出发推断服务提供者存在过错，导致阻碍互联网行业的发展。二是过错的判断应注意把握网络本身的发展规律和特点，不应对提供技术、设备服务的网络服务提供者施加事先进行过重的主动审查、监控的义务。
（三）关于侵权责任构成要件与免责条件的关系
不论是一般民事案件还是网络著作权纠纷案件，也不论是针对内容服务提供商还是技术设备服务的提供商，认定被控侵权者是否构成侵权并承担赔偿责任，应当坚持民事侵权构成要件的要求，应当考虑其是否具有过错。权利人的通知未包含被控侵权信息的网络地址，但网络服务提供者根据通知提供的信息对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品能够足以准确定位的，可以认定权利人提交的通知已经属于“确有证据的警告”。
对于如何认定对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品“足以准确定位”，应当考虑网络服务提供者提供的服务类型、权利人要求删除或断开链接的文字作品或者表演、录音录像制品的文件类型以及作品、表演、录音录像制品的名称是否具有特定性等具体情况认定。如权利人通知的内容属实，可以认定网络服务提供者存在过错，对损害的扩大部分承担相应的法律责任，这一点与侵权责任法第三十六条是一致的。
关于如何确定网络服务提供者及时删除或断开链接的“合理期限”，由于服务性质、作品性质、通知内容等不同，不宜统一规定一个明确的期限，而是根据权利人提交的通知的形式、通知的准确性、通知中涉及的文件数量、删除或者断开链接的难易程度、网络服务的性质等因素综合认定。
（四）避风港原则的法律体现与运用
“避风港原则”的条款最早来自美国1998年制定的《数字千年著作权法案》（以下简称DMCA）。“避风港”条款是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务提供商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。避风港原则包括两部分，“通知+移除”。我国侵权责任法第三十六条第二款规定了针对网络侵权行为的“通知-移除”规则。
我国《信息网络传播权保护条例》对网络环境下的“通知-移除”规则做了进一步具体规定。该规则的核心在于，一方面明确网络服务提供者的责任界限，不使其承担过高的注意义务，使其摆脱突如其来的诉讼纷争的干扰。“避风港”提供这样一个法律的港湾，当实践中囿于海量信息造成网络监控的困难，给予一个“豁免”：网络服务提供者的义务只要把这些东西及时拿掉，同时提供这些侵权人的信息来源给权利人，不承担侵权责任。但如果违反这个底线，责任则可能加深，或许承担侵权赔偿责任。另一方面，在于给权利人提供一个及时获得救济措施的渠道，通过“通知-移除”的方式快速获得救济，防止侵权行为继续。这一规则对于平衡权利人、网络服务提供者和网络用户的利益至关重要，在网络著作权保护中发挥了积极作用。
对于涉及电子商务平台服务提供者的侵犯商标权、专利权行为，如何适用“通知-移除”规则笔者认为还需要继续探索和研究。存在的主要问题在于：一是该规则难以适用。除网络著作权领域外，对于电子商务平台上发生商标侵权或者专利权侵权行为，如何具体适用该规则缺乏明确规定，电子商务平台服务提供者在接到被侵权人通知后往往无所适从。二是该规则仅有“通知-移除”程序，缺乏相对应的“通知-恢复”设计，网络商户的利益难以保障。根据该规则，被侵权人发现网络用户利用网络服务实施侵权行为的，有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
该规则并未明确要求电子商务平台服务提供者进行侵权判断，电子商务平台服务提供者为避免承担侵权责任，通常在接到通知后即采取移除措施。网络商户难以通过相对应的通知程序要求恢复，只能与投诉人通过诉讼方式解决纠纷。即使网络商户证明其经营的商品并不构成侵权，最终使其商品销售被恢复，该网络商户在商品被移除期间也会遭受重大损失。三是该规则被滥用的现象较为普遍。目前，利用现行法下仅有“通知-移除”规则，缺乏“通知-恢复”程序的制度漏洞，通过虚假通知、恶意通知的方式打击网络竞争对手的现象屡见不鲜，亟待规制。电子商务平台服务提供者为了维护网络商户的利益，开始对投诉人的通知进行审查，但是由于电子商务平台上交易的商品是否构成商标侵权或者专利权侵权的判断难度很大，电子商务平台服务提供者缺乏专业判断能力，效果并不明显，且容易导致电子商务平台服务提供者与投诉人之间的纠纷。
应当说，在涉及网络著作权保护的法律、法规和司法解释等已经完备的情况下，要根据特殊法适用在先的原则，首先适用特殊法的规定，特殊法没有规定的再适用一般法。因为在立法和制定司法解释的时候，都已经考虑了一般法和其他部门法律规定的情况。特别是最高法院关于网络著作权法律适用的司法解释，首先明确规定根据“民法通则、侵权责任法、著作权法和民事诉讼法等法律的规定”对网络案件适用法律若干问题进行解释。如果不严格适用，就会造成在不同的法院对同样已经明确规定的问题上法律适用不统一。当时的思路是，对实践中出现的某些问题貌似新情况，已经被涵盖在著作权法、条例和司法解释等的规定中，就不必“百思不得其解”，不必再“创设”或者等待新法，而延误纠纷的处理。比如纠结一时的涉及“定时网络播放影视行为”的定性上，其实网络播放更靠近于网络传播行为，是一种网络传播的形式。“定时播放”的所谓“定时”，并没有改变传播的性质，属于网络传播权条例调整的范围。断续的侵权行为，难道就不属于网络提供的侵权行为吗？在定时播放的过程中，其行为特征完全符合网络传播行为的实质和特征，符合法律法规和有关国际条约关于互联网传播的定义。定时就像机器的开与关或者延迟开启而已。这似乎又是重复当年网络环境下著作权要不要保护的误解。
交互性，并不是网络传播所独有的特点，交互性也并不神秘。交互性概念的外延通常也很宽泛。交互性并不能涵盖网络传播的本质属性。如果对一种行为的性质界定不清，自然对这种行为的法律规制就必不可免地发生谬误。传统和最普通的人类的面对面的传播，就具有交互性，或者称是交互式的。有问有答，传播者与受众的互动交流，就都是常见的所谓交互式传播。再如“人机交互”、“人机互动”，就是指系统与用户之间的交互关系。其系统既可以是各种各样的机器，也可以是计算机化的系统和软件。人机交互的界面可以是小如收音机的播放按键，大至飞机上的仪表板，甚或是发电厂的控制室。交互性，怎么可能属于网络传播的唯一特点或者最大、最突出的特点呢？先不必评价著作权法第十条的表述是否准确和完美，其实它只不过是对国际权威或者国内国外对此问题通说的一种抄袭；仅就网络传播交互式和法条对交互式的表述来评价，一己之见，这都只不过是伪命题。
与网络传播最接近的交互，是作为计算机信息处理系统的交互式处理，也是计算机技术的最普通的特性。操作人员通过终端设备输入信息和操作命令，系统接到后立即处理，并通过终端设备显示处理结果。系统与操作人员以人机对话的方式一问一答，直至获得最后处理结果。特别对于非专业的操作人员，系统能提供提示信息，逐步引导操作者完成所需的操作，得出处理结果。这种方式与非交互式处理相比具有灵活、直观、便于控制等优点，因而被越来越多的信息处理系统所采用。但是，在脱离互联网的环境下，这些交互式行为显然都不能成为网络传播行为。
我们再将著作权法第十条规定的、被一些观点认为是“交互式”特点表述的那句话拿来分析，“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”，它表述的是公众获取作品与以往广播等传播方式不同的一种获取方式，即获取作品的时间和地点都可以个人选定。要以交互的含义来分析，至多是属于“交互”式的或交或互的一个侧面。它如何也算不上对“交互式”的表述；认为它是交互式的表述，其实是一种误解，一种以讹传讹。
由于网络上侵犯著作权的行为和方式极为复杂，如何依法确定网络侵权行为的内涵和外延，司法实践中不同法院还是有不同理解和观点。有的将网络传播权的原（始）侵权行为扩大到把链接和搜索视同为网络传播权，实际上扩大了对原网络传播权外延的理解，偏离了当时立法和制定司法解释对此概念的含义界定。侵犯著作权的本质行为类别是复制（Copy），相应的在网络环境下立法将此种行为规定为传播。其实网络中无时不在重复着无数的“复制”，但立法已经将这些在网络环境下的相同的行为界定为“传播”。如果在传播行为中，再分解出复制，是否妥当，是否过于吹毛求疵？对传播行为外延的侵权行为不是不能予以调整控制，依法也当然可以制裁，但还不到需要颠覆整个制度的时候。传播行为外延的侵权行为应当满足构成要件，即必须是网络服务商的行为与原（始）侵权行为构成共同侵权时，才可以追究网络传播权行为外延的侵权行为。这里关键条件就是行为人的主观过错的问题，即其是否知道与应当知道用户传播的内容侵权，有无应尽的义务未尽。这个要件也已成为国际网络版权侵权法律规制和司法认定的共识。
一段时间里，司法实践莫衷一是的现象也着实令人担心：有的主张网络版权保护应当适用无过错责任原则；有的将帮助行为认定为直接侵权行为；有的离开现行法律和司法解释无视通知原则的适用；有的将别国的“红旗原则”奉为我国的司法原则，导致过大地自由裁量侵权的认定；“自作多情”的解释“传播”行为，使本来简洁的法律关系人为的复杂；过分在意功利的标新立异而不顾明确的法律规定等等。这些对网络版权保护并无益处，而对社会大众获取信息的正当权利，对发挥信息产业在国家经济发展中的作用会产生不适当的影响，也影响了法律规制互联网产业的权威与稳定性。期待版权新立法和相应更加准确的司法解释，能给予更清晰的政策导向，防止和减少网络乱象。
还要再次感谢北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号判决书通过个案对具体行为认定做出的澄清：“通过演示可以看出，点击不同内容所跳转的页面涉及不同网站的不同页面，因被上诉人对于这一演示过程与涉案公证过程具有一致性表示认可，故本院认为兔子视频提供的被诉内容系来源于其他网站，而非来源于兔子视频的服务器。据此，上诉人认为兔子视频提供被诉内容的行为属于链接服务提供行为的主张成立，本院予以支持。被上诉人认为该行为属于信息网络传播行为的主张不能成立，本院不予支持。”该段判决内容认定网络链接与网络传播系属不同性质的行为，表述得朴实而清楚明确，同样在网络著作权案件审判中应具有里程碑的作用。
（节选自《我国网络版权司法保护的回顾与展望》）
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