网络游戏侵权诉讼跨境管辖问题探讨

作者：孙磊  北京市第一中级人民法院

伴随着网络游戏侵权诉讼案件数量的爆发，区域受理案件规模逐渐呈现畸形趋势：一方面是集中于北上广深四地，一方面是其他地域案件数量差距非常巨大。一家游戏公司，做原告与做被告的情况都会出现，而由于涉及信息网络，“拉管辖”问题严重，各地在涉及网络游戏案件的管辖问题的做法也不一。中国作为世界较大的游戏研发中心，也产生了新问题：游戏研发在国内，运营、发行等行为在国外，如何确定管辖？

先从一个美国经典判例说起。在Beatles 黄色潜水艇案【SUBAFILMS, LTD, V. MGM-PATHE COMMUNICATIONS, CO.24 F.3d1088 (9th Cir. 1994)】中，原告SUBAFILMS就米高梅、华纳及其子公司在国内及海外未经授权销售“黄色潜水艇”录影带的行为发起诉讼，地方法院支持原告诉讼请求，要求被告赔偿原告国内市场及海外市场所受之损失。案件上诉至第九巡回上诉法院，原判决被部分无效（Vacate），并发回重审。就此孙远钊老师在《美国著作权法令暨判决之研究》一书中评述：

国际间著作权之保护，均依赖于国际条约所建立之规则，提供参与签订条约之会员国保护著作权之基本规范标准，除有所依循之同时，为发生地不在寻求救济之国家司法管辖权范围内，即会产生著作权保护国际执法之管辖问题，本案中，第九巡回上诉法院推翻其过去曾经扩张著作权保护至海外侵权行为之先例，重申国际执法尊重之原则，也再次强调著作权保护之领域性。

一、游戏研发在国内，运营、发行在国外，管辖如何确定

（一）研发行为本身是否单独构成侵权

该问题可分为两方面看：第一，从立案角度看，因为此阶段只提交初步证据，所以一般不会影响立案；第二，从实体审理角度看，因为实际侵权行为及损害结果发生均在国外，在国内单独起诉研发行为本身意义不大。通常认为，网络侵权行为实施发生地是上传行为地，侵权结果发生地是侵权行为所涵盖的网络传播范围内。虽然互联网技术有“打破国界”的趋势，但由于游戏服务器锁区，海外发行、运营等现实状况，还是把“研发”与“宣传、发行、运营、消费”等行为割裂开，而后者恰好置于“我国的网络传播范围”之外。

（二）原告初步举证的“两难”

原告仅仅举证网页下载截图，但无下载apk或app文件包后的安装、运行画面，无法完成对应性的证明义务；而如果使用vpn软件“翻墙”运行游戏，又变相认可了“非侵犯中国地区的信息网络传播权”的事实，那么，能否适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第25条中的“原告所在地”来确定管辖呢？参考最高人民法院在（2016）最高法民辖终107号案中的分析路径，针对“信息网络传播权侵权行为”，应可推导出优先适用《规定》第十五条的特别规定确定案件的管辖。

在侵犯信息网络传播权的案件中，目前涉及管辖的规定有《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十五条和《民事诉讼法解释》第二十五条。《规定》第十五条规定：“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”《民事诉讼法解释》第二十五条本意是确定“通过互联网侵犯公民名誉权”行为的管辖，而目前反而在确定侵权知识产权与不正当竞争管辖问题上发挥了更大的用途。

2017年7月最高人民法院在（2016）最高法民辖终107号案中阐述“收货地是否可以作网络商标侵权案件中的管辖地”问题时是这样论述的：“《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第六条规定，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法（指2001年修正的商标法）第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。根据该条规定，在侵犯商标权案件中，除了大量侵权商品的储藏地以及海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品的所在地外，仅侵权行为的实施地或者被告住所地可以作为管辖依据，而不再依据侵权结果发生地确定管辖。”《民事诉讼法解释》第二十条是对《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第二十三条、第三十四条关于合同履行地的补充规定。对于以信息网络方式订立的买卖合同，确定被告住所地或者合同履行地存在一定的困难，故司法解释该条进行了明确。

根据《规定》第15条，在被告所在地能够确定且位于境内的情况下，案件应当由被告住所地管辖。只有在被告所在地无法确定或位于境外，才可由原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地的法院管辖。这样也比较符合民事诉讼管辖的一般原则。据此，只有在“侵权行为地和被告住所地均难以确定”的前提下，才能适用“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”。

假使侵权行为地或被告住所地皆难以确定或不在国内，原告是否真的可以成功适用“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”来将管辖拉在原告所在地呢？从实践操作中看是极难的：因为被告游戏若仅仅在海外代理、运行，且对游戏服务器进行了锁区（跨区域不能运行），那么原告在国内顶多只能获得一个apk后缀的文件包，但安装后无法运行、亦无法得到被诉侵权游戏的运行画面，近而无法向法院初步证明“该游戏与被告之间的对应关系”，也无法证明基本的侵权事实。在游戏业实务中，借势宣传的行为异常普遍，如网页游戏中显示为“某明星代言的某款游戏”，而下载后玩家发现完全为另外一款品质低劣的游戏，但游戏运营公司获得了下载量，完成了日活数的指标；在手游市场中，这种“导量”行为同样大量存在，因此，原告实际很难完成一个完整的公证流程，往往流程最后仅仅停止在游戏软件包的下载。

二、民事诉讼法司法解释第二十五条是否适用不正当竞争行为

(2016)京73民辖终763号案中，上诉人广州网易公司上诉称: 一、本案系不正当竞争纠纷,不属于信息网络侵权案件,不能适用《民事诉讼法解释》第二十五条确定管辖。二、一审法院以被控不正当竞争行为"亦直接侵害了大神圈公司的合法权益"为由,认定本案侵权结果发生地包括大神圈公司住所地,进而依据《民事诉讼法解释》第二十四条确定管辖,缺乏事实根据,且法律适用有误。三、在法律未对不正当竞争纠纷作出特殊地域管辖规定的情况下,本案应当依据《民事诉讼法》第二十一条之规定,由被告住所地人民法院管辖。

二审法院认为：本案系因侵权行为引起的不正当竞争纠纷,应适用《民事诉讼法》及司法解释关于侵权纠纷案件的管辖规定。《民事诉讼法》第二十八条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《民事诉讼法解释》第二十四条规定,《民事诉讼法》第二十八条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。该解释第二十五条则进一步规定,信息网络侵权行为的侵权结果发生地包括被侵权人住所地。本案中,大神圈公司所主张的涉案被诉侵权行为均发生于信息网络环境中,通过信息网络实施,与信息网络存有紧密关联,可为上述解释规定的"信息网络侵权行为"所涵盖。鉴于此,大神圈公司作为主张被侵权的一方,其住所地可视为侵权结果发生地,且因其住所地位于一审法院辖区内,故一审法院作为侵权结果发生地人民法院依法对本案具有管辖权。

首先，从二审法院表述看，《民事诉讼法解释》第二十五条中的“信息网络侵权行为”的定义采取“介质说”——只要涉及网络环境，即属于信息网络侵权行为，即应适用《民事诉讼法解释》第二十五条，这与最高人民法院在（2016）最高法民辖终107号中的表述“侵犯知识产权案件和不正当竞争案件均属于侵权类案件”是一致的。所以在网络环境中发生的不正当竞争行为属于“信息网络侵权行为”之一。

其次，与侵犯信息网络传播权、侵犯商标权行为不同，司法解释中并未针对“不正当竞争行为”详细规定管辖地。涉及网络游戏跨境侵权纠纷，在没有特别规定的情况下，仍需依照“网络侵权行为实施发生地是上传行为地、侵权结果发生地是侵权行为所涵盖的网络传播范围内”的常规思路进行分析，那么，依然会存在侵权行为所覆盖的网络传播范围超出中国大陆境内的问题。

最后，由于还存在法域问题，在适用《民事诉讼法解释》第二十五条前，仍需要考虑涉案信息网络侵权行为是否可能发生在中国境内。否则便可得出：只要原告位于中国境内，即可通过《民事诉讼法解释》第二十五条将发生在任何国家境内的信息网络不正当竞争行为交由原告住所地人民法院管辖的结论，这一结论似乎会让已经签署的种种文件比较尴尬。

因此，在运营、发行行为均发生在国外的情况下，国内玩家通过正常的网络渠道不可能接触到游戏的内容。而使用vpn软件“翻墙”运行游戏的行为又恰恰证明了信息网络不正当竞争行为并未发生在境内。我国《反不正当竞争法》规制的是中国境内的不正当竞争行为，若被控行为仅发生在国外，其显然不可能损害境内主体在中国境内的竞争利益。换言之，被控侵权行为与中国境内没有有效的连接点，不应依照《民事诉讼法解释》第二十五条建立管辖，而只能依照《民事诉讼法》第二十一条由被告住所地人民法院管辖。

三、准据法的选择

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第七章对于知识产权的法律适用作出了规定，其中第四十八条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”对于知识产权侵权案件，确定权利归属和权利内容和确定侵权责任是同时存在的，如此，在跨境网络游戏侵权诉讼中，也存在适用准据法的问题，依《法律适用法》第四十八条的思路，对于知识产权归属与内容的确定当事人是无法协议选择的，而此时到底适用中国大陆法律，还是游戏实际发行、运营所在国的法律，同样是需要讨论的问题。

问题的关键在于如何理解“被请求保护地”这一概念。“被请求保护地”的说法最早来源于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，其第五条第二款规定，“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被请求给以保护的国家的法律规定。”那么，是否可以据此认为，作者向哪国法院请求保护，该国即为被请求保护地呢？对此，郑成思教授曾通过一个例子明确地阐释了上述两个概念的区别——“假设，某德文作品在中国已经过了著作权的保护期，某个中国出版商将该德文作品的中文译本出版，后又将该中译本销售到德国。但由于德国的著作权保护期较中国的长，故该德文作品在德国仍受著作权保护。德文作品著作权人到中国法院起诉中国出版商，法院地自然是中国，但因为中国已不保护该作品，因此著作权人请求给予其作品保护的国家是德国，即被请求保护地为德国。中国法院应适用德国法审理该案件。”由此，答案似乎应是否定的，否则《法律适用法》也就无需做出“被请求保护地法律”和“法院地法律”的区分。

我国《著作权法》和《反不正当竞争法》所适用的法域仅限于中国境内，在跨境网络游戏侵权诉讼中，当游戏运营、发行行为均发生在国外时，原告请求对其游戏进行保护的国家也应是国外，中国法院应查明国外法律后依据国外法律确定权利归属和权利内容。在侵权责任的法律适用方面，同样如此，只是当事人也可以协议适用法院地法律，即适用我国法律判断是否构成侵权。