不仅仅是著作权法 这些知识产权法也暗合“额头出汗原则”

（作者：袁博 上海市二中院）

在早期的版权理论中，独创性只包含独自完成这一含义，代表性的理论是英国的“额头出汗”原则，即作者可以基于自己的单纯劳动而取得著作权，法院只关心作者有无抄袭行为，对于作品是否包含有创造性却并不关心。这一原则肇端于1922年的Jeweler’s Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co.一案，该案中，当事人通过走街串巷记下每家每户的职业和门牌号而形成名单，并被法院认可为作品。英国的此项原则被美国继承并在Bleistin一案中得到诠释。

其后，随着版权法理论的成熟和发展，两大法系都开始在独创性的涵义中增加了创造性的要求。美国在著名的Fesist一案中重新确立了独创性包含“独立”与“创作”两层含义，指出，“独创性意味着它至少具有某种最低程度的创造性。……必要的创造性即使微少的量就可以满足，……不管它们是多么不成熟、层次低或显而易见”。此后，各国著作权理论和实践都摒弃了“额头出汗”原则，这一原则从此更多的是以负面的形象出现在各种理论和教科书中。

然而，笔者发现，在知识产权法体系中，除了著作权法，其他的各法在成果保护逻辑上都遵循或者暗合“额头出汗”原则，即研发者可以基于自己的单纯劳动而取得相应的智力成果并受到法律保护，以下具体展开分析。

商标法：在先使用商标

现行商标法的第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。从该规定来看，他人在先使用的商标在和他人在后注册的商标发生冲突后，根据商标保护在先注册的原则，在先使用人本来应当立即停止使用，但是商标法第五十九条不但豁免其侵权责任，而且还允许继续使用，这只能解释为立法者对在先使用人某种劳动成果的尊重和承认，同时对该种情形的所涉商标提出了“有一定影响”的要求，充分反映了“额头出汗”原则，因为在先使用人要使得商标“有一定影响”，必然要付出大量辛勤劳动。

专利法：实质等同

在专利法侵权比对中，如果被诉技术方案与权利人的专利方案中的技术特征并不完全相同，但构成“等同特征”，同样构成专利侵权。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，所谓“等同特征”，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。基本相同的手段包括产品部件的简单移位、方法步骤顺序的简单变换和专利必要技术特征的简单的替换、分解、合并等。不难看出，“等同特征”之所以难逃侵权的指控，就在于侵权人虽然并非原样照搬照抄，但是属于“本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”，由于没有实质上“额头流汗”，因此同样构成侵权。

反不正当竞争法：失败的数据也可以构成商业秘密

商业秘密的价值性要求使用该商业秘密可以为权利人带来经济利益，提升竞争优势。这种利益包括现实的经济利益，也包括潜在的经济价值，具体表现为有助于改善企业经营管理绩效、降低成本和费用。一般而言，具有价值性的商业信息同时也具有实用性，但是，在某些情形中，一些表面上不能直接实施应用的方案和技术，却同样耗费了研发人员大量的时间和财力，具有潜在的、“消极的”价值。对于这种信息，尽管表面上不符合“实用性”所要求的积极价值，但同样不应排除在商业秘密的认定范围之外，这已经成为学界的共识。其原因正是在于，虽然这些研究数据、经营方式和经营模式都是“失败”的，但是却凝聚着研发者的“额头汗水”，虽然不能带来积极的经济利益，但是能降低研发成本，减少研发的曲折和弯路，同样可以构成值得保护的商业秘密。

商品化权：名人姓名拼音

近年来，名人姓名拼音被抢注为商标或者域名的纠纷屡见不鲜，名人对于其姓名拼音是否享有权利，享有何种权利？在国外法学理论中，这种权利被称作“姓名商品化权”，属于形象权的一种。所谓形象权，是指将形象付诸商业性使用的权利,保护的形象包括指向人物形象的各种形象元素，包括人物肖像、姓名、作品、具有人格属性的物品等，只要能对消费者产生吸引力具有商业价值，就能成为形象权的对象。必须指出的是，我国目前并未明文规定“姓名商品化权”，但是毫无疑问，这是一种应当受到《民法通则》保护的民事权益。

由于汉语的“一音多字”现象，姓名拼音与姓名往往不存在严格意义上的一一对应关系，即以“zhoulibo”为例，现实中叫“周立波”的固然不止一人，其他叫“周礼波”、“周力波”、“周莉菠”的也大有人在。那么，为什么在艺术表演领域中人们一看到“zhoulibo”，首先想到的就是艺术家周立波而不是其他人呢？这是因为，当人们看到名人姓名时，虽然该姓名客观上可能存在若干同名的人，但消费者的认知心理决定了他们首先会联想到知名度最高、独一无二的“那个”。不难看出，虽然“姓名权平等”，但当用于商业活动时，同一姓名发挥的商业促销作用，却完全来自于它所对应的那个名人，其他同名的人群对于这个姓名的商业价值的形成可以说贡献寥寥。根据洛克的劳动理论，名人姓名背后蕴含的商业价值既然来源于名人本身的贡献和努力，自然其商业运作的成果也应当归属于名人自己，这是非常正当和合理的。不难看出，这其中的法理逻辑，同样是暗合了“额头出汗”原则，一言以概之，“种瓜者得瓜，出汗者获益”。

小结：一点启示

在学界，众所周知，知识产权从大类上可以分为智力型知识产权（例如版权、专利、商业秘密）和标识型知识产权（例如商标、地理标识），但是，按照前文的论述，在其他各种知识产权都遵循或暗合“额头出汗”原则的前提下，唯独著作权却显得与众不同，这是否意味着，作品的构成，与其他知识产权成果的构造，在法理上有着完全不同的原因？