未签订书面合同时技术开发合同内容的确定

　　（四川省成都市中级人民法院 代小晞）

　　【裁判要旨】

　　在未签订书面技术开发合同的前提下，一方当事人如果提出了明确详尽的要约，且双方均认可已按照要约内容进行了技术开发，则双方形成合意并已建立合同关系。当事人对合同内容约定不明时，由于该技术开发合同的特殊性，在划定合同履行范围时，应以合同中关于软件功能和效果的约定来确定当事人缔结合同时的真实意思表示。

　　【案情介绍】

　　成都友嘉通信有限责任公司（下称友嘉通信）诉称，申蓉汽车股份有限公司（下称申蓉汽车）于 2009年底与其联系并希望其开发汽车经销商管理系统软件。由于申蓉汽车之前与其它公司就该项目签订合同且未到期，故提出暂缓与友嘉通信签署合同，友嘉通信同意先行开发实施。友嘉通信于2010年6月完成涉案软件的初步版本并交由申蓉汽车测试，并持续不断进行功能调整和更新至今，实际开发了448个模块，履行范围超出了合同原本约定的169个模块，并已投入360万元的开发费用，而申蓉汽车没有支付任何费用，故友嘉通信请求其支付定制开发软件项目费及后续项目服务费共计360万元。

　　申蓉汽车辩称，友嘉通信于2010年3月向申蓉汽车发出要约，愿以49万元包干价进行软件开发。后双方就此开始合作，但未签订任何书面协议。经合作开发，涉案软件目前仅在申蓉汽车的三家店进行试用，且一直处于调试阶段。涉案软件开发的内容基本在原要约合同内容之中。在开发过程中，双方未变更口头约定。2010年9月开始试用后，友嘉通信提出收取一定报酬，但其报价过高，与其要约价49万相差甚远。申蓉汽车无法接受，只能按照原口头约定在49万元的范围内酌情考虑。

　　成都市中级人民法院审理认为，在双方未签定书面合同的情况下，友嘉通信即开始为申蓉汽车开发涉案ERP系统软件。ERP系统软件开发项目对开发系统的企业有较高的技术要求，故双方在合作之前必定有沟通和洽谈，合意的形成显然不是光凭口头约定就能达成。另外，友嘉通信也认可前期开发是按照技术开发合同约定的内容进行。故法院认为，双方虽未在技术开发合同文件上签字，但不能证明有其它约定存在的情况下，该合同构成双方履行合同的唯一依据，其所记载的内容即为双方的合同内容。

　　而关于软件开发费用的确定，法院认为，判断合同是否超额履行的前提在于划定合同范围。涉案合同文本除了在合同附件三的报价单中以具体列举方式提到了软件项目、模块、功能项的价格外，还在合同附件二的第五部分以更详细的方式约定了ERP系统能够实现的功能和达到的效果。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务，以技术合同约定的软件的功能和效果确定合同履行范围。法院遂判决四川申蓉汽车按照合同文本约定的价格支付技术开发费用及项目服务费共计61.8625万元。

　　一审宣判后，原告友嘉通信和被告申蓉汽车均不服提出上诉。四川省高级人民法院二审认为，原判认定事实清楚，处理结果正确，遂判决驳回上诉，维持原判。

　　【法官评析】

　　一、 未签订书面合同时对合同关系成立与否的判断

　　合同法规定技术合同应采用书面形式。通常情况下订立技术开发合同都采取了书面形式并在缔约过程中伴有大量的相关技术资料来辅助确定合同的内容。本案的特殊之处在于双方当事人的合意没有以书面的形式固定下来。由于技术合同本身的复杂性，判断合同成立与否及合同内容具有一定难度。合同的成立，判断的范式是对要约的承诺。承诺的方式，以意思通知为原则，但在某些情况下，受要约人虽未有承诺的意思通知，却做出了可以认为是承诺的行为，即意思实现，合同亦成立。

　　大陆法系国家对意思实现多持肯定态度。《联合国国际货物销售合同公约》第十八条第一款和第三款规定，根据要约的规定以及当事人之间确立的习惯做法或惯例，受要约人可以做出某种行为（如发货或支付价款）表示同意而无须向要约人发出通知，该行为又是在规定的期间或合理的期间内做出的，那么该行为视为承诺并于该行为做出时生效。我国合同法第二十六条也肯定了意思实现的承诺效力，“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”虽然合同法第三百三十条第三款规定了技术开发合同应当采取书面形式。但笔者认为，口头形式的技术合同并非无效。因为该条规定不是禁止性规定，立法的初衷是订立书面合同更利于明确双方的权利义务、避免纠纷，而非否定合同效力。合同法第三十六条也肯定了这一点：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

　　本案中，双方当事人均认可友嘉通信向申蓉汽车两次提供技术开发合同文本后，在未签订书面合同的情况下，即开始为申蓉汽车开发涉案的ERP系统软件，而申蓉汽车配合友嘉通信前期业务调研、配合软件安装上线等行为，表明其已为事实上的承诺，只有在双方对技术开发达成合意的情况下，友嘉通信才可能开始对涉案软件进行开发，这也符合一般企业的交易习惯，故双方是形成了事实上的合同关系。此外，虽然双方未在该合同上签字，但友嘉通信也认可按照发送给申蓉汽车的合同文本内容进行的技术开发，即表示认可该合同文本是技术开发合同的组成部分，在无其它约定被证明存在的情况下，该合同文本构成了双方履约的唯一依据，所记载的内容即为合同内容。

　　二、 约定不明时合同内容的确定

　　合同是双方当事人的意思表示，但是内在意志在外化的过程中，难免存在不一致的情况。并且，在履约过程中，当事人各方基于自身利益的考虑，对合同使用的文字含义常持不同的见解。现实不允许法官等待当事人去重新取得意思一致，而是应通过解释合同的方式从法律上“确定”当事人合同中的真实意思表示。

　　本案的争议焦点在于，技术合同附件三报价单中只约定了涉案软件具有169项功能，而实际交付的软件具有448项功能，是否构成超合同范围履行而导致对价的增加？被告抗辩称，涉案合同文本除了在附件三的报价单中以具体列举的方式提到了软件的项目、模块、功能项、价格外，还在合同附件二的第五部分以更详细的方式约定了ERP系统能够实现的功能和达到的效果。应以附件二第五部分确定合同履行范围。

　　对此，笔者认为，在对合同进行解释的过程中，要考虑到以下因素：

　　第一，ERP软件开发合同自身的特点。ERP系统软件是指建立在信息技术的基础上，以系统化的管理思想，对企业所拥有的人、财、物、信息、时间和空间等综合资源进行综合平衡和优化管理，为企业决策层及员工提供决策运行手段的管理平台。ERP系统开发是涉及企业各方面信息的一个复杂的过程，对开发者有较高的要求，会随着开发的深入，结合特定企业的特点不断调整。ERP系统软件这种“量身定制”的特性，决定了在开发前，无法对系统软件所具有的功能事先完全固定下来，所以该ERP软件的开发，应该是以功能为导向。所以，双方对技术开发合同的约定是以一种类似于打包形式的约定，而不可能细化到每一个功能。

　　第二，公平原则。当事人缔约时，因双方的专业技术和相关经验具有天然的不对称性，受托人具有天然的优势，进行合同解释时应该遵循公平原则，确定各方权利义务。以附件二第五部分约定的软件功能和效果作为划定合同范围的依据，更符合当事人在缔约时的真实意思表示。否则，将导致占据技术优势地位的一方任意改变合同范围。

　　本案的典型性在于当事人仅以口头约定而未采用书面形式固定的情况下，技术开发合同成立与否的判定，以及合同约定不明，如何确定技术开发合同内容问题。本案提出了判断合同履行范围应基于技术开发合同自身特点，以公平原则确定双方权利义务的观点。