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ciplawyer@163.com过时了吗：18年后的“通知删除”规则
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撰文: Jennifer M. Urban, Joe Karaganis & Brianna L. Schofield
翻译: 北京知识产权法院 史兆欢
注：本文节译自《Notice and Takedown In Everyday Practice》一书第一部分“Executive Summary”，是对全书内容的高度概括。本译文由北京知识产权法院法官助理史兆欢翻译，在CC 4.0国际许可协议下获得授权。
自美国立法确立通知删除规则近20年来，少有实证研究。本文从实证分析的角度，对该规则进行了调查和数据分析，试图发现该规则在实际中运行的状况和问题，并结合技术的新发展提供政策制定的建议，对我国的司法实践也具有借鉴意义。
1998年，国会通过了《数字千年版权法》（DMCA），在版权所有人和网络服务提供者（OSP）之间就版权侵权问题达成妥协。该法案核心是第512条， 该条设置了避风港规则，使版权所有人可以向OSP发送“删除”请求以求迅速回应，同时也允许被控侵权人利用“反通知”程序进行辩解。自此，该法律和程序引导了互联网中的版权保护，其他数个国家也实质上对之进行了移植。然而，权利人、OSP和被控侵权人适用该框架时的实际运行状况，实证研究微乎其微。各方主体也不情愿透露有助于实证研究的私下沟通（通知和反通知）和OSP的私下行动。更进一步，过去十年间，互联网适用中的诸多变化，大型权利人利用自动“爬虫”搜索监测潜在侵权行为的持续增多，均已影响了具体实践。
研究概要
该法颁布十八年后，为了揭示制度在实践中如何运作，本报告呈现以下三方面的实证研究：
研究一：基于对近36家OSP和通知发出者的私密调查及深度采访，从性质上阐明美国主要OSP和权利人看待通知删除程序的方式；
研究二：数据上，从超过六个月周期内提交给Lumen存档的逾1亿800万删除请求中（大部分与Google网页搜索有关），随机选取一个删除通知样本进行检验。数据分析经过了人工复核，并以“通知删除项目”研究人员和加州伯克利研究生法律研究者团队的通知编码为依据；
研究三：更进一步详尽地对发送给Google与其图片搜索有关的随机通知样本进行数据检验。该样本同样选自于超过六个月周期内Lumen存档的删除请求，也同样经过人工复核和编码程序。
研究一揭示，过去十年OSP的通知删除实践和经验已产生分化。OSP分裂为三类广泛的群体：
1.经典DMCA OSP：受访者中的大部分，对其而言通知相对不那么频繁，且大量的人工审查仍是常态；
2.自动DMCA OSP：它们接收到大量由自动系统发出的通知，每过几年都会数量陡增，它们已经转向实施更加自动的通知处理实践；
3.DMCA+ OSP：它们已经引入第512条要求的措施之外的程序，包括过滤系统、针对受信任权利人的直接删除程序、基于“留存”系统（staydown systems）的哈希值匹配，以及与某些权利人签订的设定额外保护和各方义务的合同协议。
自动DMCA OSP和DMCA+ OSP之间存在相当的重合。自动DMCA OSP大规模地实施符合法定的通知和删除要求，而DMCA+ OSP除此之外还增加了额外措施。本研究无力考查足够多的OSP，并进一步分析出一个明晰的趋势，但是本研究表明由于OSP们要处理数量庞大的删除请求，自动DMCA OSP有崩解为DMCA+ OSP的趋势。
研究一报告称，尽管网络版权侵权及对其应对的性质发生了转变，但是法律规定的通知删除条款对受访各方而言依然保持基本地位。OSP认为避风港条款对其自由运营有着根本的重要性。虽然权利人会对应对大规模侵权的能力表达沮丧之情，但他们仍认为通知删除居于其实施措施的核心。对经典DMCA OSP的采访揭露出一种担忧，即泛滥的通知即将到来，迫使他们接受价格昂贵的自动系统，虽然一些受访者认为目前他们的状况还算稳定。他们同时表达了另一种担忧，即法律和常规做法的变化会使DMCA+ OSP采取的措施成为标准，这些措施引起了对用户表达权利的担忧，同时他们也在担忧支付不起采用自动系统的实施费用。
本研究强调权利人大规模实施版权朝向专业化这一转变，例如行业协会和媒体公司中专注于“版权保护”的团队，以及对第三方版权实施机构（REO）利用的不断增加。一方面来看，一些权利人和REO正在更多地利用自动监测和通知发送系统；另一方面，自动DMCA OSP和DMCA+ OSP利用更加自动化的程序，增加了OSP通知程序的成本和复杂性。我们的定性采访显示，这两方面呈现出一个积极的循环反馈。虽然权利人称他们利用多种方法减少错误的发生，但是不仅权利人自己，而且OSP也指出采用机器自动发出通知会产生错误。这些错误难以被追踪，因为大量自动发出的权利主张并未经受实质的人工审查。更进一步，OSP一般会将反通知程序定义得不可实施，极少能够用到。
研究二的量化分析揭示了通知删除程序的缺陷，尤其是机器自动发出的删除请求，因为样本中所有删除请求似乎都是自动发出的。大约30%的删除请求存在潜在的问题。25个案例中有1个，目标内容与被侵权作品并不匹配，意味着整个六个月周期的数据中，450万个删除请求存在根本瑕疵。另外19%的请求同样存在问题，即是否能充分识别声称的被侵权作品或侵权材料。该分析更进一步明确了存在的问题，即潜在合理使用抗辩的适用、基于不正确（非版权）主张的请求以及向已不复存在的网站发送请求。
研究三的量化分析是研究二量化分析的子集，研究了与Google图片搜索有关的删除请求。与研究二指出的Google网页搜索有关的问题相比，该分析揭示了呈现不同特征的问题。研究三的删除请求更多由专业性较差的主张者发出，包括53%的个人，也并非通过自动监测系统发出。70%请求的有效性存在严重的问题，包括大量的“不正确”主题事项、合理使用顾虑、版权所有权问题，以及声称的侵权材料可能不能准确确定。
分析与结论
我们的研究所描绘的整体图景表明，第512条设置的原生程序已经演变为高度复杂化的生态系统，大的责任主体和较小参与者、处于“版权战争”核心地位及处于前沿的人、在技术和版权领域扮演不同角色的主体，均面临不同的挑战。
就其某些最基本的特征而言，通知删除制度仍运行良好，第512条款仍居于网络生态中版权管理的核心。虽然显现出压力，但是较之诉讼，该条法律仍为权利人提供了更为廉价和便捷的权利实施替代方案。尽管自动系统的使用，减少了人工审查的流程，但是非自动程序仍是大部分OSP的常规选择，仍会继续成功运行。
然而，大型权利主体以及自动DMCA和DMCA+ OSP加大对自动系统的利用，引发了准确性和正当程序的问题。虽然如今权利人和OSP会进行准确性审查，但是对于算法准确性更高的审查机制、更为一致性的人工审查，以及权利人和OSP识别并拒绝不适当删除请求的能力，我们发现均有着明确的需求。更进一步，研究三指出的准确性问题并不仅仅存在于发送者发出的大量自动通知中，还存在于OSP收到大量存疑的请求中，甚至会来自于单独个人。
研究结论亦发现OSP层面存在与正当程序有关的问题。保护被控侵权人的正当程序已在绝大程度上宣告失败。研究一的采访表明，反通知程序极少被用到，并且存在重大结构性限制。量化研究显示，不存在使用过反通知程序的案例，进一步强化了该担忧。如果没有对发出通知更优更准确的要求，没有在采取行动之前给予回应的合理能力，没有无偏见的裁判者决定是否予以删除，那么反通知和回应程序就不能提供真正的正当程序保护被控侵权者。
在应对大规模侵权和离岸侵权行为时，研究亦发现权利人会面临问题。采访中，国境之外的侵权网站并不遵守通知删除要求，也不在美国的司法管辖范围内，权利人对此表达了巨大的失望。
应对具体网站侵权材料方面，对DMCA设置的程序的有效性分析，以及平衡版权和言论自由或者处理其他担忧等，都严重受限于缺少法律规定要求公开披露发出的通知和OSP的回应。该透明度的缺失，对OSP、互联网用户、权利人和政策制定者都有重大的影响。大部分受访者缺乏对其他行为者实践和推理的认知。例如，洪水般的通知需要昂贵的自动回应，OSP无法判断他们是否脆弱不堪。
但是有些情形下，保持私密性的理由是有道理的。公开权利人实施行为的具体细节可能会使版权海盗规避他们，权利人对此表示担忧。OSP担忧披露他们的具体实践，会使之受到权利人、被控侵权人或者其他OSP的负面关注，进而迫使他们改变自己的具体实践。或许讽刺的是，通过帮助经典DMCA OSP更好地监测存在问题的通知，以及帮助自动DMCA OSP和DMCA+ OSP改进其算法，更多的信息和透明度可以潜在地缓和此等担忧。更进一步，网络用户参透并挑战私密性和算法规则十分困难，使得他们的自由表达权脆弱不堪。
经典DMCA OSP也对第512条标准的转变，或者说对迫于接受大型DMCA+ OSP具体实践的压力表达了担忧，这将明显增加理想避风港保护的成本。此种转变给予大型、资源丰富的OSP们以优势，同时会对市场准入产生障碍，限制业已生机勃勃的在线服务商之间的强力竞争。
建 议
根据我们的研究结论，我们提醒政策制定者加以考虑现有通知删除生态系统的复杂性。OSP们和发送者都不是孤立存在的。他们对通知与删除规则的需求、面临的挑战，根据他们所处位置的不同而差异显著。避风港规则或者通知删除程序的改变使一些群体受益，但是却极度可能会对其他群体带来意外的负面结果。具体而言，处于不断加剧的版权冲突之外的OSP们，政策制定者应避免对其带来不适当不利影响的要求和效果，如在OSP领域设置市场准入障碍或者创设减少竞争的规则或标准。政策制定者亦应当认真考虑不同类型权利人的多样需求，包括版权资源极少或者对版权知识了解甚少的人。最后，但并非不重要，被控侵权人的利益也应当认真加以考虑，尤其是因为他们不太可能出现在政策讨论中。
我们对立法改革的建议是，应当增加无风险发送缺陷通知的难度，并增强被控侵权者的回应能力。这就要求通知发出者就伪证处罚条款进行声明，保证删除通知主张的准确性，废除被控侵权材料重新上线的10天强制等待期，降低被控侵权人从虚假通知发出者处弥补损失的标准，并加大对此种行为的处罚。我们亦建议改革现有的法定赔偿体制，减少OSP对责任过重和目前适用标准转变倾向的担忧。我们进一步建议，要求通知和反通知发出者将其通知提交至集中的信息库，以便检索和分析。
我们强烈建议，在没有更好方式对错误和滥用加以控制之时，要避免法律向扩大至自动删除实践转变，也即要避免增加数量庞大的经典OSP的接受成本。DMCA+ OSP们的实践和措施，应保持在自愿的范围内。
除却法律改革，知识共享和最优实践可以弥补鸿沟并改善运行。我们的定性采访发现许多诸类实践。相应地，我们对权利人的建议是强调人工和机器并行的方式，以帮助减少错误和滥用。我们鼓励权利人与OSP协作提高处理效率，减少过多地删除。
类似地，利用自动通知处理系统的OSP应当建立机制，标示出存在问题的通知以便人工审核，减少大范围地删除。好的实践包括开发能够识别出瑕疵通知、可疑通知者和常规检验点的更优过滤系统。关于何为适当的删除请求，OSP应当向通知发出者提供教育材料和指南，同时应向被控侵权者提供教育材料和简便易用的反通知功能。
就版权法知识、通知删除制度的范围和条件，如何发出通知和反通知问题，有关部门和政府机构也应当为通知发出者和被控侵权者建立信息资源和指引。这些内容可由中立的政府机构保存，并且所有通知和反通知发出者都能获取。
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