知识产权在民法体系中的地位

对于知识产权是私权、知识产权法是民法的一部分问题，已经基本达成共识，即使有一些杂音，也已经无关大局。我今天想谈一下知识产权在民法体系中的地位以及知识产权入民法典的意义。

一、知识产权在民法典中的地位应与其在社会生活中的地位相适应

（一）知识产权已经无处不在 

人类已经进入数字时代，各种无体的信息财产或曰无体物在人们的生活中已经无处不在，在人类可支配的财产中的占比越来越大，大有超越传统的物质财产，后来居上的势头。在今天的贸易中（国际、国内），除了自然资源的交易之外，与信息财产无关的交易已经很少见了。从日常生活用品到大型机器设备，从衣服鞋帽、洗漱用品，到飞机、轮船、高铁，从粮食、蔬果到糖酒饮料，没有知识产权的商品已经很少见。服务业如金融、保险、网络服务平台、搜索、链接到各种咨询服务等等，也莫不涉及知识产权。专利、商标、著作权、技术秘密在商品价值构成中占比越来越大，作为其载体的有体物在整个商品的价值中占比越来越小。在交易活动中，无体的知识产权控制物质财产已经是一个不争的事实，只要侵犯了这些知识产权中的一项权利，交易就可能被叫停，所有人在该物品上的财产利益就可能为零。

（二）其他信息财产也已经成为重要的交易对象 

此外，借助于网络、云计算平台，大数据已经成为重要的交易对象（全国已经有30多个交易所）。各种数据库，如专利数据库、商标数据库、各种法律法规等数据库、案例数据库、专业文献数据库等等，这些数据库不以创造性、独创性为必要，恰恰相反，它要求真实性和全面性，去创造性，但利用价值巨大。 目前，汤森路透和里德·爱斯维尔、威科集团三巨头，共占据全球情报市场份额的90%。我国的许多高校订购汤森路透信息产品，每年的费用超过200万元人民币。这些这些数据信息，在社会生活中发挥的作用越来越大。

民法典被称为社会生活的百科全书，市场经济的基本法，应当尽可能囊括全部社会生活并将其规范化。如果民法典对知识产权，更进一步说信息产权，不做出反应性的，甚至是前瞻性的规范，就很难说是与时俱进的21世纪的民法典。其实，1994年通过的俄罗斯民法典总则部分就把信息作为与物、有价证券并列的客体加以规定了。俄罗斯民法典还列在分则中设专编对知识产权进行规定。

（三）民法典应当给予知识产权与传统物权同等地位 

关于知识产权入民法典的方式，我国学界提出了多种设计模式，如连接式、纳入法、糅合式等。我的观点是，民法典应当给予与知识产权在当今社会生活中的重要地位（经济发展、日常生活）相适应的地位，即给予知识产权与传统物权同等地位，这是原则。至于具体如何来体现这种地位，则是立法技术问题，可在这个原则之下认真研究、设计。目前我认为朱谢群教授的思路比较理想，可称之为“融入式”。虽然难度较大，但中国目前的能力，经过努力应该能够做得到。

连接式不能体现知识产权在民法体系中的重要地位，故不可取。纳入式实际上是把现有的知识产权单行法作为一编纳入民法典，其缺点是与民法现有的科学体系不协调，不能使知识产权真正融入民法体系之中，既不符合民法典形式美的要求，也不能从实质上提升民法典和知识产权法的水平。融入式将知识产权看成与其他民事权利平等的权利，使之以正常的状态融入民法典。具体而言，在总则中，将知识产权与其他民事权利应当共同遵守的原则、规则加以规定，同时，在客体部分，将信息作为一类民事法律关系的客体加以规定，明确作为民事法律关系客体的信息须具备的条件及其分类，如具备创造性的信息和不具备创造性的信息。而不管是否具备创造性，都必须能够为主体所控制和利用，即对主体有用，或者说有价值。分则部分可以设知识产权编或者信息产权编，对知识产权权利的取得、内容、维持、消灭、侵权行为做出原则性规定。在债权编对知识产权许可使用和转让进行规定。担保部分，对知识产权质押的特殊问题进行规定。侵权责任部分对侵犯知识产权的民事责任的特殊问题进行规定。继承部分对知识产权的继承进行规定，主要是著作权。民法典之外，仍然保留知识产权单行法。

有一种意见主张在知识产权入典后，还要再搞一个知识产权法典。我认为没有这个必要。如果我们在民法总则编、知识产权编、债编、继承编、侵权责任编对知识产权法的基本问题都做出相应规定，再制定知识产权法典就完全没有必要。保留各知识产权单行法即可，但要进行修订，我说的修订，是指把知识产权单行法中的纯粹行政管理性的规定排除知识产权法，而由专门的行政管理法（条例）加以规定，如《商标管理条例》，对各种不规范甚至违法使用商标的行为规定查处办法和处罚措施。

二、知识产权入民法典对知识产权法的意义

（一）破除知识产权特殊论，促使知识产权进入民法学者的视野 

由于知识产权与知识和技术相关联，知识产权法在我国又属于舶来品，如果从中美技术合作协定的谈判开始计算，到今天也不到40年。加之传统民法中没有知识产权的位置，国人对知识产权很陌生，敬而远之。再加上一些知识产权学者和知识产权主管部门有意无意地宣扬“知识产权特殊”，“没有理工科知识背景的人搞不了知识产权”等观念，自外于民法。“知识产权特殊论”在中国至今仍然有相当市场。这导致的一个严重后果就是知识产权法学研究“小众化”， 民法学者对知识产权法有意疏远、敬而远之。与知识产权在社会生活中的普遍性和重要性形成强烈反差。而由于大多数知识产权学者民法理论素养比较弱，导致知识产权法学理论研究水平差强人意，不能适应日新月异变化着的社会生活的需要。知识产权入典，将在一定程度上克服这一问题，促使民法学者更多地关注知识产权问题，知识产权法学者更自觉地学习应用民法原理和知识，互相交流和促进，提高知识产权法学的研究水平，同时也可以反过来促进民法学的研究（这个问题后边再专门讨论）。如果民法学者参与到知识产权的研究中来，起码给予必要的关注，知识产权研究就不再是“小众化”，其影响力将会迅速提高，中国的知识产权法学研究会有更好的成绩和表现。

我这样说绝不是否定知识产权的特点。任何一项民事权利都有自身的特点，没有足够的特点就不能成为一类独立的民事权利。如债权与物权在权利对象、权利内容、取得方式、权利效力、救济方式等方面都有重大差异，更重要的是，物权是绝对权，债权是相对权，物权实行法定主义，债权实行自由主义。但这并没有影响债权法是民法的重要组成部分。继承权作为绝对权，与物权也有重要区别，但没有人反对继承法是民法的组成部分。同样，知识产权法作为绝对权，与物权相比，也有自身的特点，如对象的非物质性、地域性、法定时间性等。但这不妨碍知识产权法作为民法的一部分，应当受民法基本原则的指导，也不妨碍一些可以适用于知识产权法的民法中成熟的制度和理论，如权利变动公示制度和理论、物权行为和债权行为相区分理论，保护交易安全的理论等在知识产权法中的运用。总之，知识产权入典，有助于克服“知识产权特殊论”，恢复知识产权的本来面目——知识产权是和物权、债权等一样的民事权利的一种类型，它和其他民事权利既有共性，又有个性。尽管由于保护对象是不同于物质财产的信息这一特点使其与传统物权有许多差异，但知识产权法所调整的仍然是平等的民事主体之间的财产关系和人身关系，这就决定了知识产权法属于民法的组成部分。

（二）在入典过程中提升知识产权法的水平 

1.知识产权法存在的主要问题
毋庸置疑，我国各知识产权法单行法的规定存在一些缺陷，主要的有：a、行政色彩浓厚。如权利保护部分的大部分内容是关于行政处罚的规定，商标法中甚至有专章规定行政机关对商标使用的管理；b、体系化水平有待提高；c、基本原则问题。是否应当在各单行法中规定基本原则以及如何规定（商标法2013规定了诚实信用原则，专利法和著作权法没有基本原则的规定）；d、重复规定民事诉讼法中已经明确规定的保全制度；e、保护交易安全问题。著作权法没有许可使用和转让公示制度。原因我认为在于没能深刻理解负担行为（债权行为）和处分行为（物权行为）的区别及其意义;f、未对侵权行为和侵权责任的构成要件加以区分，也未对停止侵权责任和损害赔偿责任的构成要件加以区分。这个问题在民法中同样存在。司法实践中则按照“法律拟制的过错”（与无过错责任并无二致）确定行为人的赔偿责任。这个归责标准给予权利人的保护不仅高于trips,和美国等发达国家的标准，而且高于被视为超trips的ACTA的标准；等等。

在入典过程中，知识产权法要接受民法特有的体系化思维和逻辑检验，借助民法的成熟制度和理论，给予解决。这必将提高知识产权法的体系化水平。

（三）在民法原理指导下提升知识产权法学的研究水平
 
我国知识产权法学理论研究水平整体上还处于范式前阶段。虽然不乏像刘春田、吴汉东这样的优秀人才，但整体上法学基础理论特别是民法理论素养较差。知识产权法学的研究现状可以说是具体制度研究繁荣，基本理论研究贫乏。如知识产权的概念至今未能取得共识；知识产权制度的主要作用或者说功能是激励创造还是分配信息产品市场化所产生的利益，还未进行认真的讨论，而这直接关乎知识产权立法主要保护什么这样的重大问题。甚至有些人缺乏起码的法律意识，往往在一些常识性、公理性问题是开黄腔。如：知识产权法是技术性规范，无诚实信用原则的适用余地；以维护公共利益为名，宣扬知识产权私权公权化； 不了解无过错责任原则产生的历史背景和立法理由，认为知识产权容易受到侵害，因此应当适用无过错责任原则；司法实践中则以“法律拟制的过错”名义实行着“与无过错责任原则并无二致”的归责原则；不懂得区分处分行为和负担行为的意义，把合同的成立和知识产权的转移混为一谈，危害交易安全；在学习、借鉴美国等国家相关理论和制度的时候，不能将相关概念与我国民法理论中相应的概念进行转换，使之融入我国的相关概念体系中去，（如避风港规则、红旗规则——我国侵权法上故意或者重大过失概念），等等。这说明，知识产权法需要民法理论的滋养。

这里仅举一例，说明民法理论对知识产权研究的指导作用：知识产权局审批专利申请，商标局核准商标注册的性质长期争论不休，有的主张是授权行为，有的主张是确权行为，战略纲要则笼统地成为授权确权。而不管授权说还是确权说，都认为该行为性质上属于行政行为，这就为后续的司法审查定性为行政诉讼提供了理论根据。如果用民法理论加以思考、研究，不管是商标注册还是专利审批（我这里刻意不用专利授权），都是民事主体为自己设定专利权/商标权的单方、要式民事法律行为，专利局/商标局的审查批准行为，不过是该民事法律行为的生效条件。申请人提出商标注册申请、专利申请的行为，是进行意思表示为的行为；该意思表示的内容是要求取得商标权/专利权 ；该意思表示必须按照法律法规规定的格式填写。如果申请人具备主体资格，申请文件填写符合要求，其申请具备法律规定的商标注册条件/取得专利的条件，审查机关就必须依法核准商标注册、批准专利，而不能任意予夺。如果申请人对审查机关的决定不服，还可以请求复审，直至请求司法审查。这说明，行政机关的审查不是行使行政权力的行为，而是履行法律赋予的职能的服务行为。当事人的商标权、专利权不是审查机关代表政府授予的，而是申请人依法为自己设定的。之所以当事人的申请必须经过行政机关的审查，是因为专利权、商标权都是绝对权，对他人的经营活动构成限制，因此必须由具有公信力的一个机构来进行审查，以维护公共利益。

民事法律行为理论可以很好地解释专利无效和商标注册无效的规定。民事法律行为分为相对无效和绝对无效两种情况。损害其他民事主体权益的行为相对无效，因该行为受到损害的当事人可以在法律规定的期限内申请撤销，撤销的法律效果是自始无效。如果受害人没有在规定的时间内请求撤销，则撤销权消灭，相对无效的民事法律行为因为时间的经过补正了取得的缺陷，成为有效的民事法律行为，他人不得再请求撤销。商标法中损害他人在先权利的商标注册，在先权利人、利害关系人可以在5年内申请撤销该商标注册，超过期限，本来有瑕疵的商标注册，因时间的经过其效力得以补正，成为不可争议的注册商标。绝对无效的法律行为损害的是社会公共利益，不管经过多长时间，任何人都可以申请宣告无效，法院和主管机关也可以依职权宣告无效。在商标法上，申请宣告损害社会公共利益的商标注册无效，不受时间的限制，申请主体也没有限制。专利权无效事由都关涉公共利益，因此，在专利法上，任何时候，人们都可以挑战专利权的效力。

三、知识产权入典对民法典和民法学的意义

（一）知识产权入典对民法典的意义 

作为市民社会的基本法，民法是一个开放的体系，它理应与时俱进，随着市民社会的发展而发展，其理论也应当随着其调整的社会关系范围的扩大和复杂化而不断发展。知识产权法入典不但可以促进知识产权法的完善，提升知识产权法学理论研究的水平，也必然对民法现有理论提出挑战。因为现有的民法体系和理论基本上是建立在物质财产基础之上的，而知识产权的对象却是被称为抽象物（无体物）的信息。信息和物质财产的区别决定了知识产权与物权的一系列区别，也向人们提出了层出不穷的新问题，在知识产权保护的实践中，知识产权理论界和司法界也探索、提出了一些新的观点。如果民法学界和知识产权法学界、司法界同仁能够打破学科界限，共同交流研究，相信一定能够创造出无愧于我们这个世界贸易大国和知识产权大国的、与时俱进的21世纪的民法典和民法理论

兹仅列举几项，抛砖引玉。

1. 关于民事权利客体（对象）
信息纳入民法客体。将信息纳入民事法律关系客体的范畴，物、信息、有价证券、人身利益、行为、权利共同组成民事法律关系的客体。1994年10月21日通过的俄罗斯联邦民法典（第一部分）第三分编“民事权利的客体”“一般规定”部分第一条（128条）就明确规定“信息”属于民事权利的客体。并在138条专条规定了知识产权，第139条专条规定了职务秘密和商业秘密。这样可以提出了是否设立财产法通则的问题，即对物权、知识产权、有价证券的共同性问题做出规定的问题。分则部分设物权编、知识产权编、有价证券编和担保物权编。知识产权编对知识产权的权利取得方式、权利内容、权利消灭、权利救济问题作出原则性规定。

2.关于知识产权和载体的关系。
在目前的国际公约和各国立法中，作为物的知识产权载体处于从属的地位，一旦发生侵权，其载体本身不管价值多少，到面临着被销毁的危险性。这不但完全否定了物质财产的价值和制造者的劳动，而且是对自然资源的极大浪费。如何在保护知识产权的同时对作为载体的物质财产给予应有的尊重、珍惜，在保护创新与保护自然资源保护环境之间维持平衡，需要知识产权学界和民法学界共同努力。

3．关于民事责任的构成要件。
我国民法通则、合同法和侵权责任法都没有对不同形式的侵权责任规定不同的构成要件，而是笼统地规定民事责任/侵权责任的构成要件（归责原则）。而事实上不同类型的民事责任的构成要件包括归责原则是不同的。传统的大陆法系国家民法典规定的侵权责任只有损害赔偿，而我国民法通则和侵权责任法规定的民事责任形式是10种和8种，但是我国的责任构成理论却不顾立法的差异，简单采用他国损害赔偿责任的构成要件理论。这不但造成理论研究的混乱，而且给司法实践造成困惑，如前述专利法、商标法采用所谓“法律拟制的过错”理论，对侵权损害赔偿适用“与无过错责任并无二致”的归责原则。商标法在出卖人侵犯商标权的商品，和被侵权商标未实际使用时赔偿责任的确定两个条文中明确使用了损害赔偿责任概念，表明对这个问题有了一定认识，但并没有系统的解决这个问题。知识产权法学界在这方面已经有一定的研究成果。知识产权法入典，有助于大家共同努力，在侵权责任法的层面，从理论到立法解决这个问题。

4．关于停止侵权责任的适用条件。
按我国民法理论，构成侵权，即应停止侵权，似乎是毫无疑义的定理。在美国普通法上，适用禁令应当通过四要件检测。我国知识产权法司法解释已有相应的规定，理论界也对停止侵权责任的适用条件进行了一定的研究。（美国的四要素检测法：原告是否遭受了不可弥补的损害；其他救济措施是否不足以弥补其损害；衡量颁发禁令给原被告双方所带来的影响是否失衡；是否损害公共利益。）《最高法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第15条指出：“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权，在其请求停止侵害时，倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡，可以审慎地考虑不再责令停止行为，但不影响依法给予合理的赔偿。”这个问题涉及到权利保护和公共利益的权衡以及经济合理性的考量，是民事法律领域一个带有普遍性的问题，而不是知识产权特有的问题，民法理论应当给予关注和研究。

5.是否应当在诉讼时效之外建立权利失效理论和制度
欧洲国家在诉讼时效之外，有权利失效制度，美国有懈怠制度，以防止权利人利用长期处于睡眠状态的“权利”打击财产利用人。权利失效是诚实信用原则在权利保护中的具体运用。我国知识产权法律和学术研究对此都有一定的研究成果。相信这些研究成果对民法学研究会有促进。民法是否应当在诉讼时效之外确认权利失效，值得研究。

6.关于法益保护的条件和保护方式。
民法、侵权责任法虽然以权益作为保护对象，但在具体列举时却只有权利，没有“利益”。被归类为知识产权法的反不正当竞争法的保护对象却都是“利益”而非权利，专利法、商标法也对在先使用的商标、技术方案给予先用权保护；商标法对未注册商标也给予异议权、无效请求权的救济。民法典应当对利益的保护做出特别规定，即对其受保护的条件和保护方式做出特别规定。这对民法制度和理论的完善无疑具有重要意义。

余论：关于立法方式的建议 

（一） 立法机关收回法律的制定、修改权 

目前我国经济立法还是采用改革开放初期人大规定的由国务院行政主管部门起草，国务院审定后报人大常委会的工作方式。这种方式在改革开放初期确有必要，但是其弊端也是明显的，主要是立法被作为政绩和维护、拓展部门利益的手段。而起草对立法的质量影响非常大，后续程序，不管是国务院法制办还是全国人大法工委，要想改变送审稿中的规定很困难，而且很可能被其既定思路、框架所束缚。时至今日，这种方式不能再继续下去了，法律的制定权应按照宪法规定收归国家立法机关——全国人大及其常委会。立法机关可以针对某项立法（修法）在全国范围内遴选理论、实务专家，成立临时的专门委员会，负责起草工作，向立法机关负责。该项立法工作完成，委员会解散。

（二） 国家原则上不再批法典建议稿课题 

但是立法机关应该开门立法，广泛征求、吸纳各方面的意见建议，也可以就立法中的具体问题采用委托或招标的方式，进行专题研究，研究成果供立法机关和专门委员会使用。同时真正实行开门立法，让学界和各利益相关方充分参与。这样既可以提高立法质量，又可以避免学术宗派倾向，净化学术环境，有利于法学研究事业的健康发展。